Право на задържане в тесен смисъл на думата - ius retentionis
Чл. 91 Който има изискуемо вземане във връзка със запазване, поддържане, поправяне или подобрение на чужда движима вещ или за вреди, причинени от нея, има право да я задържи, докато бъде удовлетворен, освен ако е недобросъвестен.
Когато предмет на задържането са стоки, кредиторът може да задържи такова количество от тях, колкото е потребно за удовлетворяване на неговото вземане.
Ал. 3 - отменена
Задържане не се допуска, ако се представи надлежно обезпечение.
Кредиторът, който упражнява задържането, има право на предпочтително удовлетворение от стойността на задържаната вещ.
Ал. 6 - отменена
Функциите на правото на задържане в тесен смисъл на думата са обезпечителни. По силата на чл. 91 се задържа чужда движима вещ, отказва се изпълнението на една вещна претенция, нарушава се чуждо абсолютно право. Заради това правото на задържане не може да бъде общ принцип, както възражението за неизпълнен договор можем да го разглеждаме като общ принцип в областта на двустранните облигационни отношения. За тях можем да изведем общ принцип, че срещу този, който не изпълнява също може да не се изпълнява, че двете задължения, ако няма нещо друго, което да ни пречи трябва да се изпълнят едновременно. Тук се вижда, че всъщност задържаме една чужда вещ и правомерно не се съобразяваме с едно чуждо абсолютно право. Това няма как да бъде провъзгласено за принцип, защото принципът на абсолютните права е, че те са противопоставими на всеки. Правото на задържане не почива на някаква естествена, генетична и функционална връзка между двете насрещни задължения по двустранното правоотношение. То е едно изключение от принципа на противопоставимостта на вещните права и почива на някаква случайна връзка, която може и да я има, но може и да я няма между задържаната вещ и някакво вземане. Ясно е, че този, който продава една вещ си иска цената и връзката между цената и вещта не е случайна. Но случайна е връзката между една вещ и вредите, които тя е причинила: ако вещта е причинила вреди, връзка ще има, но от никъде не следва, че всяка вещ ще причини вреди. Тази случайна връзка между дълга, който се обезпечава със задържането и вещта, която се задържа няма как да бъде общо описана, както е описана връзката между двете насрещни задължения по едно двустранно правоотношение. Тази връзка няма как да бъде описана освен казуистично и оттук имаме два възможни подхода:
- на търговското право, който въобще не държи сметка за задължението и вещта, която задържайки обезпечава вземането;
- на римското право с казуистично посочване на връзката.
Посочването при втория подход, който е характерен за гражданското право ще посочи само тези връзки и случаи, при които законодателят приема, че е разумно, справедливо да се даде едно изключение от принципа на всеобщата противопоставимост на вещните права и да даде право на определено лице, при определени обстоятелства да задържа една чужда вещ като обезпечение на неговото вземане. Реалните обезпечения, особено залога, исторически се твърди да са възникнали от правото на задържане.
В крайна сметка е възможно да се направи някакво обобщение на базата на общите белези на случаите, в които на законодателя му се струва правилно да се даде изключение и да уреди право на задържане.
Обща уредба
Повтарящото се в повечето случаи е, че вземането, което се обезпечава чрез задържането произтича или от разноски за запазването, за поправката или подобренията на една чужда вещ, които разноски могат да бъдат искани или по принципите на неоснователното обогатяване (чл.59 ЗЗД), ако всъщност не бихме имали специална уредба в някои случаи или вземането всъщност е обратният иск на длъжника по един несъвършен, но двустранен договор, който длъжник е направил разноски или е поправил или подобрил чуждата вещ - нещо, което иначе не дължи. Но всъщност и обратният иск се свързва или с неоснователното обогатяване, или с деликт или с вреди, причинени от тази вещ, което означава една изцяло деликтна претенция (кучето опасло лалетата) или деликтен иск, който можем да схващаме като обратен иск по несъвършен, но двустранен договор (напр. искът на заемателя по заем за послужване, на когото сте дали умишлено дефектна кола, с която се е пребил).
Ако това е така можем да кажем, че общо справедливо е да се даде право на задържане когато вземането на ретинента, заради което той упражнява ретенцията, вземането на задържащия, което той иска да обезпечи с правото на задържане е свързано с вещта в смисъл, че то произтича или от едно непозволено увреждане, или от вреди, причинени от тази вещ, или представлява разноски за запазване, поправяне или подобряване на тази вещ. Това е обобщението, до което си е позволил да стигне законодателя, защото в неговите очи е справедливо, разумно да въведе общо изключение от принципа за противопоставимост на вещните права, в случаите, когато по отношение на тази вещ или по-скоро във връзка с тази вещ са възникнали такива насрещни права на ретинента. Ако можем да говорим за конекситет (тази връзка между вещта и вземането - дълг на присъдената вещ, дългът да е свързан с вещта. Вещта ми дължи пари, защото кучето е опасло лалетата и ме дължи пари, а ще ми ги плати неговия собственик), безпредметно е да прилагаме общото правило на чл. 91 към който и да е друг неуреден случай, просто защото то урежда възможно най-общо тези случаи. По чл. 91 задържаме чужда движима вещ, за да обезпечим това свое вземане, което има връзка с тази вещ от типа, посочен в самия текст (вреди и разноски).
Предпоставки на правото на задържане по чл. 91
1. Задържа се само движима вещ - недвижим имот не можем да задържаме по този начин, макар да сме го подобрявали значително, да сме го запазвали и да сме претърпели от него вреди.
2. Ретинентът трябва да има изискуемо вземане - свързано с вещта по начина в чл. 91
3. Ретинентът да не е придобил фактическата власт върху вещта недобросъвестно
"Недобросъвестност" - в никакъв случай не се разбира недобросъвестен владелец. Има се предвид недобросъвестно да е придобита фактическата власт върху вещта, а не владение, държане или каквото и да е (както естественото владение, без да се интересуваме от основание, намерение и т.н.). Няма да бъде добросъвестен този, който е придобил фактическата власт върху задържаната вещ (детенцията) с умишлени, непозволени действия.
По принцип недобросъвестен в областта на облигационното право значи, че знае нещо, че извършва едно правонарушение и въпреки това го извършва, преследвайки един резултат. Напр.: пазачът на една вещ знае, че не може да пие или да спи докато я пази и действа умишлено, когато напусне поста или се напие, било защото желае някой да открадне вещта, било защото му се спи или пие и иска да постигне този резултат и се примирява, нехае. В допълнителна подкрепа на тълкуването, че недобросъвестен тук означава да е придобил с умишлени непозволени действия ни дава чл. 105 ЗЗД, който разглежда същия въпрос като отрицателна предпоставка за прихващане на две насрещни задължения, за компенсация:
Чл. 105. Не могат да се прихващат без съгласието на кредитора вземания, върху които не се допуска принудително изпълнение, вземания, породени от умишлени непозволени деяния, и вземания за данъци.
Това е съвсем естествено защото може да се получи така, че аз умишлено, имайки срещу вас едно вземане (за 5000 лв.) ще ви запаля палтото на закачалката и ще кажа: действително имам да ви плащам едно палто, но аз компенсирам.
Тези са общите предпоставки на ius retentionis по чл. 91 ЗЗД. Сред тях не присъства изискване за конекситет, различен от това, което съобразява закона. Съгласно общия текст на закона се задържа само движима вещ и тя може да бъде задържана от който и да е, стига вземането да е във връзка с вещта. Следователно това право би имал:
- упражняващият претенция (обратен иск) по един едностранен договор )влогодателят, заемателят);
- този, който упражнява същата претенция, но вече на основание неоснователно обогатяване, а не като обратна претенция (наемателят на една движима вещ спокойно ще я задържи, докато му бъдат платени разноските, които е направил по нея, разноските за нейното запазване и поправяне, свръх тези, които той трябва да поеме във връзка с ползването на вещта; заемателят на кола също);
- изработващият по договор за изработка - в хипотезите, в които договорът, макар и двустранен, едната страна е задължена да престира първа - тя вече няма как да упражни възражение за неизпълнен договор, защото е изпълнила своето задължение. Но ако последица от нейното изпълнение е поправянето на една вещ или някакви други разноски около нейното запазване, за тези разноски тя ще може да упражни право на задържане;
- подобно право би имал и гестора, който има претенция, свързана с поправянето или запазването на една чужда вещ срещу нейния собственик.
Задържане на недвижим имот
Чл. 72 ЗС:
Добросъвестният владелец може да иска за подобренията, които е направил сумата, с която се е увеличила стойността на вещта вследствие на тези подобрения. Това увеличение се определя към деня на постановяване на съдебното решение.
Той може да иска да му се заплатят необходимите разноски, които е направил за запазване на вещта.
До заплащане на подобренията и разноските той има право да задържи вещта.
Чл. 72/3 ЗС е специален по отношение на чл. 91 ЗЗД, защото ЗЗД урежда задържането на движима вещ и изключва правата, които произтичат от него да са приложими към задържането на недвижим имот. Ако не би бил чл. 72 ЗС можеха да се задържат само движими вещи. и когато отидем към противопоставимостта на правото на задържане по отношение на трети лица ще видим, че изключението да се задържат пък недвижими имоти влиза по някакъв начин в противоречие с други принципи относно недвижимите имоти. Когато задържате една движима вещ, вие на практика в повечето случаи лишавате от легитимация нейния истински собственик. Защото е известно, че при движимостите владението предполага собствеността (правото), а пък държането, фактическата власт върху вещта и без това предполага самото владение. Така че, ако някой си мисли, че тази книга не е моя, фактът, че аз я вадя от чантата си и то е при мен за вас е достатъчно основание да предполагате, че тя е моя. Когато обаче аз твърдя, че тази книга е моя и ви я продавам и не мога да ви я покажа, всъщност моята легитимация е до голяма степен нарушена (аз не мога да ви я покажа, защото някой друг я задържа заради вземането си, свързано с книгата по начина, описан в чл. 91 ЗЗД).
Когато обаче става въпрос за недвижими имоти там легитимацията следва не от фактическата власт по общо правило, а от документа и тази легитимация много по-трудно се оборва или третите лица са много по-трудно предупредени, че някой упражнява ретенция.
Чл. 72 ЗС създава специално правило, като специалността се състои в това, че при определени предпоставки, по предпоставки, повече, отколкото е дал чл. 91 ЗЗД разрешава задържането и на недвижим имот. Кои са предпоставките повече:
- качеството на ретинента - по 72 ЗС може да задържа само добросъвестен подобрител, за разлика от 91 ЗЗД, където може да задържа всеки;
- в чл. 72 ЗС са изключени вредите от недвижимия имот, може би защото традиционно се смята, че по принцип движимите вещи могат да бъдат такива, че да причиняват вреди.
И в двата случая обаче основната част от връзката между дълга и вещта е еднаква: задържаме заради подобрение или разноски, които сме направили във връзка с тази вещ.
Съществуват и други специални хипотези на ius retentionis, специални по отношение на връзката между вещта и дълга, в които правото на задържане не произтича от такъв конекситет, от такава връзка между дълга и вещта, която можем да опишем с правилото на чл. 91 ЗЗД.
Тези хипотези на задържане са характерни за търговското право. Поради липса към днешна дата на дуализъм в облигационното право обаче, в смисъл, че нямаме закон за търговските сделки тяхното място е в ЗЗД (част от тях).
Чл.90. Длъжникът, който има срещу кредитора си изискуемо вземане от същото правно отношение, от което произтича и неговото задължение, може да откаже да изпълни задължението си, докато кредиторът не изпълни своето. В такъв случай ответникът се осъжда да изпълни едновременно с ищеца.
Когато от обстоятелствата е ясно, че има опасност едната от страните да не изпълни задължението си, другата страна може да откаже да изпълни своето задължение, освен ако й се даде надлежно обезпечение.
Работата е в това, че първо можем спокойно да кажем, че по отношение на чл. 90 специален случай няма как да има, защото той урежда всички и има характера на принцип.
Една от предпоставките на възражението за неизпълнен договор, която в закона не я пише, но можем да я разглеждаме като последица от целта и принципите, върху които е изградено това възражение е да задържаме еквивалентни престации, т.е. да задържаме основните престации по едно двустранно правоотношение. Тук това изискване не е налице: комисионерът задържа нещо, което е много по-скъпо, отколкото това, което му се дължи. Комисионната, която сте обещали на някой да купи нещо от свое има за ваша сметка, заедно с разноските, които той би направил е много по-малка от стойността на стоката, която ще купува. Следователно нямаме еквивалентност и затова всъщност игнорираме идеята, че това е приложение на принципа на чл.90 ЗЗД и не ни остава нищо друго, освен да кажем, че това е едно специално право на задържане, което цели не толкова едновременност, колкото обезпечаване на вземането на комисионера и на спедитора. Защото едновременността е отказана по принцип от самия договор - първо изпълнява комисионерът, а след това му се плаща комисионна, освен ако не сме се уговорили да стане предварително.
Освен това тук се задържа чужда вещ или вземане, които обаче обикновено са чужди само по отношение на вътрешните отношения между комисионер комитент. За външния свят обикновено легитимацията е на страната на комисионера, но във вътрешните отношения те са на комитента и затова, тъй като задържането се упражнява относно него, отново задържаме чужда вещ.
Търговското право, за разлика от гражданския закон е съдържало обща клауза за правото на задържане - за търговското право на задържане. Старият ЗЗД не е познавал обобщена формулировка на случаите, в които може да се задържа. Старият ТЗ - чл. 323. Този текст е дословно преписан в проекта за част III на ТЗ /309. Особеното на търговското право на задържане извън общата уредба е това, че то се допуска без оглед на каквото и да е изискване за връзка между дълг и вещ, т.е. бихме казали, че то е едно задържане без конекситет. Предпоставка на търговското право на задържане е да се задържат вещи и вземания на един търговец от друг търговец за обезпечаване на вземането на този друг търговец, което произтича от търговска сделка и това е достатъчно: не става въпрос за подобрения, разноски и т.н. Затова можем да кажем, че това всъщност е задържане, което произтича не от връзката между дълга и вещта, а от връзката всъщност между субектите на двете задължения. Имало е една отрицателна предпоставка тези вещи и вземания да не са дадени с нарочна цел, но и тя е можела да бъде преодоляна при неплатежоспособност на длъжника. Всъщност бившата ал. 3 на ЗЗД, коментирана от Кожухаров и за което казва, че това е задържане без конекситет е търговското право на задържане.
Упражняване на ius retentionis
Упражняването става отново чрез възражение. Ius retentionis е едно отбранително средство или по-точно едно обезпечително средство, което обаче води и до отбрана срещу вещната претенция да се върне една вещ. Води до това, че тази вещна претенция ще бъде условно уважена.
Ius retentionis може да се упражнява извънсъдебно, защото е едно материалноправно възражение, каквото бе и възражението за неизпълнен договор. Но трябва да бъде повторено пред съда, да се позовем на него пред съда, за да може съдът да го зачете при постановяване на решението. Иначе съдът ще уважи вещната претенция и уважавайки я ще имаме сила на присъдено нещо, ще имаме изпълнителен титул и ще трябва да пуснем вещта, защото сме осъдени да я пуснем. А нашето възражение за задържане, което е трябвало да бъде повторено пред съда, но не е повторено, ще се окаже преклудирано от силата на съдебното решение, от силата на присъденото нещо, защото съдът е установил, че ние дължим връщането на тази вещ, че трябва да я върнем. Осъдил ни е да направим това, а това не би го направил, ако бихме направили своевременно възражението в процеса. Така че силата на присъдено нещо по принцип преклудира всички възражения, които биха могли да доведат до отхвърляне, или до уважаване, но при някакви условия или за по-малко този иск. Така че е важно да се направи възражението в процеса. Не че ние ще загубим вземането, което искаме да обезпечим с това възражение, защото след това ще можем да си заведем отделен иск за неоснователно обогатяване, деликтен иск или каквото намерим за добре. Но няма да можем да се противопоставим на съдия-изпълнителя да ни вземе вещта, или да ни изгони от имота. С повтарянето на възражението пред съда всъщност ние ще вкараме в процеса и нашето вземане, заради което упражняваме правото на задържане, ще го вкараме чрез възражение и следователно ще прекъснем давността по отношение на това вземане. Когато съдът се произнесе с решение, той ще каже, че осъжда еди кой си да предаде еди коя си вещ, да опразни недвижимия имот, но заедно с това осъжда и другата страна да заплати вземането, заради което е упражнено правото на задържане, като изрично постановява, че ответникът по първоначалния иск има право на задържане върху имота докато бъде удовлетворена неговата претенция. И понеже силата на присъдено нещо се формира и върху тези възражения, се оказва, че оттук насетне и за двете неща тече еднаква давност, все 5 години. И правото, което е признато на кредитора, на ревандикиращия собственик (вземането по ревандикационния иск - казвам "вземане", защото ревандикационният иск е всъщност една относителна претенция вие да ми върнете вещта) и обратното:това, заради което вие задържате, понеже са едновременно признати със сила на присъдено нещо и по отношение на двете е прекъсната давността - те всъщност от тук насетне ще се изсрочат с една и съща давност - с 5 годишната давност. Тук обаче се натъкваме на следния проблем: известно е, че ревандикационният иск по нашето право не се погасява по давност. Навремето обаче той се е погасявал по давност, при това с общата давност. Това не е водило до погасяване на правото на собственост, а единствено до погасяване на моята относителна претенция (една претенция няма как да не бъде относителна) по отношение на лицето, което сега без основание държи моя имот. Следователно, ако колегата (сега давността е 5 години и приемаме, че е такава) е държател или владелец на моя имот и аз предявявам срещу него ревандикационен иск. Този иск аз мога да предявя в течение на 5 години от деня, в който аз съм узнал, че той го държи. Ако не го предявя в този срок вече не мога да го съдя, спрямо него претенцията ми е погасена по давност или иначе казано той може да направи възражение. От това разбира се не следва, че аз съм загубил правото си на собственост. Когато по някакъв начин колегата пусне моя кокал така, че да го хване другия колега, включително и ако му го продаде, по отношение на другия колега аз имам нова ревандикационна претенция, която още не е погасена по давност и за нея ще започне да тече нова давност. Този принцип обаче е изоставен и се е приело, че ревандикационният иск въобще не се погасява по давност. Това нещо ще ни доведе може би до следното недоразумение: че моето вземане, заради което аз упражнявам право на задържане, което ще се погаси с 5 годишна давност, откакто решението е влязло в сила, защото е потвърдено със сила на присъдено нещо, ще се изсрочи за тези 5 години. А правото на собственост на другата страна няма да се изсрочи, защото то не се погасява. Но всъщност изпълнителният лист, може би, който признава една претенция за връщане (това е всъщност ревандикационният иск, върху който сме издали изпълнителен лист), може би той също се погасява в някакъв срок, не правото ми, а правото ми да поискам, да накарам съдия-изпълнителя да вземе вещта тъкмо от това лице. И ако това е така, ще се окаже, че отново ще получим едно съвпадане на сроковете, в които могат да бъдат упражнени нещата. Иначе казано, че вещната претенция няма да надживее правото на задържане
Действие на упражненото ius retentionis
То дава право да се задържа вещта до удовлетворяване на насрещното вземане. Разбира се задържащият не би следвало да си служи с вещта, ако нейният характер не е такъв, че да предполага това - така когато задържаме недвижим имот ние стоим в него и така или иначе си служим с него; ако задържаме една вещ, която по естеството си е такава, че ползването и е свързано с държанието, напр. едно куче и ако ползването на кучето е свързано с това да го галим и то да стои в къщи, ясно е, че това ще можем да правим.
Правото на задържане обаче, макар това да е един спорен въпрос се разпростира и върху плодовете, които задържаната вещ дава.
Какво значи "да се разпростира"? В никакъв случай това не означава, че вие можете да придобивате плодовете. Известно е, че добросъвестният владелец, който има право на задържане дължи плодовете от момента на поканата, преди това той ги придобива, но от момента на поканата, който е най-ранният момент, в който той може да направи възражението, тези плодове са за собственика. Но добросъвестният владелец или въобще ретинента може да задържа тези плодове, с което всъщност увеличава обема на това, което държи като обезпечение. Спорно е, защото не е изрично уредено в закона. Можем да приемем, че това е така на базата на две разсъждения:
- чисто догматично - когато е заложено едно вземане, което е лихвоносно, лихвите (плодовете на заложеното вземане) се събират и служат за допълнително обезпечение, т.е. плодовете ги получава залогоприемателя за сметка на заложния кредитор или иначе казано не се дават на длъжника, а обезпечават вземането, обезпечено със залога;
- по-житейското обяснение - ако си представим, че аз задържам кокошката, която ми е изкълвала лалетата и нямам право на задържане на нейните плодове ще се получи следното смехотворно положение: задържам кокошката и докато я задържам не мога да я оставя да умре от глад; хранейки я аз правя нови разноски, с което увеличавам насрещното си вземане, защото то вече става не само вземане за непозволено увреждане от лалетата, но и за разноските от неоснователно обогатяване; давайки всеки ден на съседа си, чиято е кокошката по едно яйце, което кокошката е снесла всъщност, той няма никакъв интерес да удовлетвори вземането ми и да си получи кокошката, при положение, че аз му я храня и му нося яйцата. Така при положение, че не се задържат плодовете ретенционното право ще стане безсмислено. Общо взето в този смисъл е решил въпроса и ТР№ 29/1962 на ОСГК: Когато се задържат стоки (по-голямо количество) правото на задържане следва да се ограничи дотолкова от тях, колкото са необходими за обезпечаване на вземането - чл. 91/2 ЗЗД.
Тъй като по чл. 91 става ясно, че задържаме една чужда вещ, а не собствената си престация, която в крайна сметка в областта на договорите, откъдето беше тръгнало и възражението за неизпълнен договор ние можем и окончателно да откажем, като развалим договора, а задържаме една вещ, която така или иначе трябва да върнем и която няма да придобием на основание на задържането, то ретинентът се нуждае и от едно допълнително обезпечение. Защото иначе той може да държи тази вещ и когато се стигне до нейната продажба на публична продан да конкурира с всички останали кредитори на длъжника и да получи много по-малко, дори може да не получи почти нищо. За да не стане това чл.91/4 казва, че кредиторът, който упражнява задържане има право на предпочтително удовлетворяване от стойността на задържаната вещ. Така членът урежда една привилегия, която е повторена по чл.136/1/4 - а там по-точно е уреден нейният ред:
Чл. 136. Ползуват се с право на предпочтително удовлетворение в реда, по който са изброени, следните вземания:
1. вземанията за разноски по обезпечаването и принудителното изпълнение, както и за исковете по чл. 134 и 135 - от стойността на имота, за който са направени, спрямо кредиторите, които се ползуват от тези разноски;
2. вземанията на държавата за данъци върху определен имот или за моторно превозно средство - от стойността на този имот или на моторното превозно средство;
3. вземанията, обезпечени със залог или ипотека - от стойността на заложените или ипотекирани имоти;
4. вземанията, заради които се упражнява право на задържане - от стойността на задържаните имоти; ако това вземане произтича от разноски за запазване или подобрение на задържания имот, то се удовлетворява преди вземанията по т. 3;
5. вземанията на работници и служащи, произтичащи от трудови отношения и вземанията за издръжка;
6. вземанията на държавата, освен тия за глоби;
7. зал.
8. зал.
Вземанията по т.5 и 6 се удовлетворяват предпочтително от цялото имущество на длъжника.
Вземанията с еднакъв ред се удовлетворяват съразмерно.
Освен присъдените лихви, правото на предпочтително удовлетворение обхваща лихвите, изтекли след започване на принудителното изпълнение, както и лихвите за годината, която го предхожда.
т.4 като специална привилегия предхожда всички общи, но в хипотезите когато се задържа за разноски и за подобрения всъщност тя предхожда дори привилегията на ипотекарния, респ. на заложния кредитор.
Това дава основание да кажем, че ретенционното право е едно не само чисто обезпечително, но и залогоподобно право, защото дава една привилегия на ретинента, не чисто лично, не чисто облигационно право.
Ретинентът е по право присъединен взискател в изпълнителния процес според чл.354 ГПК. Едно изпълнително дело се образува по молба на един кредитор, който има изпълнителен лист и той насочва изпълнението върху дадени вещи на длъжника. Когато обаче вещта, по отношение на която е насочено изпълнението се задържа, то ретинента, без още да има изпълнителен лист и без да е подал такава молба се счита присъединен взискател, присъединен към това изпълнително дело. И когато вещта бъде продадена и се получат парите, ако ретинентът още няма изпълнителен лист сумата за която той задържа, ще бъде заделена от съдия-изпълнителя докато той получи такъв или с други думи ще бъде включен в изпълнението.
Като особено и получено без съгласието на длъжника обезпечение. Когато длъжникът ви е дал залог (собствена вещ), когато някой е поръчителствал, когато длъжникът е ипотекирал собствения си имот или едно трето лице е ипотекирало собствения си имот за чуждия дълг тези неща се дават със съгласието на даващия. Правото на задържане вие получавате като едно обезпечително право без съгласието и против волята на лицето, което би следвало да даде своето съгласие, собственикът на тази вещ, който в нашия случай съвпада с длъжника по вашата претенция за подобрения, разноски и т.н. Това положение налага правото на задържане, което за вас представлява единствено облагата от обезпечението, защото вие не ползвате потребителната стойност на тази вещ трябва да може да бъде лесно отклонено, ако интересът от обезпечението бъде удовлетворен по друг начин (не става въпрос за плащането, когато някой плати дълга ви). Собственикът обаче, този, срещу когото вие задържате ще може да отклони правото на задържане като ви предостави друго обезпечение - ако за него вещта има потребителна стойност, а за вас - само като залог (вземи часовника и си ми дай кучето - ако часовникът покрива като стойност обезпеченото вземане това ще бъде едно надлежно обезпечение). Това ни казва и чл.91/3 ЗЗД: Задържане не се допуска, ако се представи надлежно обезпечение.
Какво трябва да разбираме под "надлежно обезпечение"? Това би трябвало да бъде едно обезпечение, което гарантира смислено дълга. Проблемът възниква когато се предложи лично, а не вещно обезпечение, т.е. поръчителство. Нашият закон не е казал изрично какво трябва да бъде обезпечението. По тълкувателен път стигаме до извода, че това обезпечение трябва да е реално, в смисъл вещно, но не и лично - поръчителство от трето лице (разбира се, ако не се съгласи ретинента, който би могъл да се откаже от своето право на задържане). Ако заместим претенцията с едно лично обезпечение ретинентът ще загуби първо правото на предпочитание и ще конкурира като обикновен, никак необезпечен, т.е. като хирографарен кредитор с останалите кредитори на поръчителя. Разбира се той ще може да насочи претенцията си и срещу длъжника, но това обезпечение, което му е дадено е лично и при него нямаме никакво право на предпочитание. И ако се окаже, че този поръчител всъщност има доста задължения, ретинентът ще конкурира в всички останали негови кредитори, т.е. ще загуби правото си на предпочитание. И понеже това е така би трябвало да стигнем до извода, че не ще да е надлежно обезпечение предложението да бъде заместена ретенцията с лично обезпечение.
