Сключване и форма на търговските сделки

47. Сключване и форма на търговските сделки. Сделки при общи условия.

            1. Сключване на търговски сделки (при сключването субсидиарно се прилагат правилата на чл. 13 и 14 ЗЗД):

1.1. Чл. 290 урежда публичната покана. Значението на публичната покана имат каталози, ценоразписи, тарифи и др. заявления, отправени към неограничен кръг лица. Тази покана няма действие на оферта, а е покана към неограничен кръг лица за отправяне на насрещно предложение (при условията на поканата). Всяко изявление, което не съдържа 2та елемента на офертата – намерение за сключване на договор (animus contrahendi) и съществените елементи на договора, и е отправено до неограничен кръг лица е публична покана.  Лицето, което е направило публичната покана, не е длъжно да сключва договор, защото е в позицията на адресат на офертата, но така ще се стигне до нарушаване на изискванията на чл. 12 ЗЗД, затова е предвиден чл. 290, ал. 2: Ако предложението по ал. 1 не бъде прието без основателна причина,  отправилият поканата отговаря за вредите, претърпени от предложителя. Според Бузева и проф. Герджиков това също е форма на преддоговорна отговорност. Според проф. Герджиков правилото на ал.2 вменява в тежест на отправилия поканата доказването на основателната причина.

            1.2. Публично предложение за сключване на договор – отправено е до неограничен кръг лица. Ако някой отговори на офертата договорът е сключен. Офертата, направена до неопределен кръг лица има обвързваща сила ако съдържа 2 задължителни елемента – общо количество и срок за приемане. Обвързващата сила на офертата е до изчерпване на количеството в определен срок. В теорията се обсъжда дали трябва публичното предложение да включва и цена – според Ан. Антонова да, но уредбата на търговската продажба съдържа изключение – чл. 326, ал. 2.

            1) Поставя се въпроса възможно ли е публично предложение извън режима на търговското право. В теорията на ОП се смята, че може да се извърши, въпреки че не е уредено в ЗЗД.

            2) За някои търговски сделки с предмет ЦК има специални правила за публичното предложение, като режимът е публично правен – административен по ЗППЦК. Има 4 хипотези на публично предлагане има по ЗППЦК. Защитата на обществения интерес налага уреждането на тези специални правила.

1.3. Търговска сделка може да бъде сключена и чрез мълчание, т.е. при липса на всякакво волеизявление. Правилото в гражданското право е точно обратното, тъй като там мълчанието се смята за липса на волеизявление. За да е валидно мълчанието: 1) предложението трябва да е направено до търговец; 2) между оферент и получател на предложението трябва да са на лице трайни търговски отношения. Адресатът трябва да не отхвърли веднага предложението. Вероятно правилата на оборота могат да покажат кога е налице такова отношение. Така или иначе дали става дума за трайни търговски отношения се преценява от съда (може би трябва да става дума най-малко за 3 или повече пъти в определен срок, но така или иначе е нужно тълкуване). Според Ан. Антонова трайните търговски отношения се преценяват по 2 критерия: 1) еднородни търговски сделки, които 2) се сключват при еднакви условия, като може да има малки отклонения в цената. Важно е да се отбележи, че предложението, което може да се приеме мълчаливо трябва да се отнася до предмета на трайните търговски отношения.

             Съображение за въвеждане на това правило е ускоряването на оборота. Често самото предложение не се прави изрично, а чрез конклудентни действия (продавачът праща стока, а купувачът я приема). За адресата в случай, че не приеме се въвежда задължение да пази изпратената стока за сметка на предложителя. Задължение няма ако не е обезпечен за разноските и пазенето му създава  по-големи разноски от обичайните. Обезпечение в този случай трябва да означава някаква обезпечителна сделка.

            2. Форма на сделките – чл. 293 ТЗ. и в ГП и в ТП липсата на форма за действителност е основание за нищожност. Формата може да е както нормативно установена така и уговорена от страните. Поставя се въпросът какво става ако страните се уговорят да сключат договор в определена форма, а по-късно го сключат в друга – може да се приеме, че те са променили договореността си, но някои автори считат, че последващият договор ще е нищожен поради липса на форма. Най-тежката форма в ТП е нотариалната заверка на подписите. За разлика от ГП в ТП е възможно подписите да са в 2 различни документа. Според Калайджиев ал. 1 и 2 са излишни, тъй като ал. 1 не казва нищо ново, а ал. 2 повтаря чл. 26, ал. 2 ЗЗД.    

2.1. В ал. 2 на чл. 293 се говори не само за сделки, но и за волеизявления по изпълнение или прекратяване, но те също са сделки. Сделката е нищожна ако не е спазена уговорената от страните форма. В ГП е съмнително дали на това основание може да се стигне до недействителност (във всички случаи ще има нищожност поради липса на съгласие).

2.2. Ал. 3: Страната не може да се позовава на нищожността, ако от поведението й може да се заключи, че не е оспорвала действителността на изявлението. Тук става дума не само за изпълнение, но и за всяко друго поведение, което дава основание да се приеме, че страните приемат сделката. С поведението си страната си е санирала липсващата форма, в противен случай би следвало да има злоупотреба с право.

             По принцип в ГП няма саниране на нищожност, Ал. Кацарски казва че в Насл.П на някои страни нищожното завещание се санира ако наследниците го изпълнят. Според него “поведението” може да се изрази в: 1) потвърждаване на сделката; 2) изпълнение, като започването на изпълнението е достатъчно и 3) приемане на изпълнението не простото му получаване. В ТП саниращото действие е спрямо всички не само между страните. Правилото на ал. 3 обаче не се прилага за всички търговски сделки. Това е така, защото за някои сделки формата се определя от ТП, а за други е установена в цялото частно право (тя се определя не от отрасъла, а от предмета на сделките – недвижим имот, кораб и т.н.) Санирането па ал. 3 се отнася само за формата, която произтича от ТП. Санирането със сигурност не се прилага за: 1) менителничните ефекти (поради естеството на формата); 2) търговските обезпечения (така се защитава интереса на 3тите лица).

2.4. Ал. 4: Писмената форма се смята за спазена, ако изявлението е записано технически по начин, който дава възможност да бъде възпроизведено. Писмената форма означава създаване на документ. Документ е волеизявление, изразено с писмени знаци, върху материален носител, като писмените знаци са на човешки език на някоя от познатите писмености. По ал. 4 формата е спазена дори волеизявлението да не е записано на човешки език, стига да има материален носител. Разликата с документа в този случай е, че е възможно в този случай формата да не е писмена. Електронната форма е уредена в новия Закон за електронния документ и електронния подпис. В ал. 4 обаче става дума за форма за действителност, която е предвидена в материален закон. Проблемът е, че това правило е твърде общо и то изисква в случай на спор да се доказва пред съда, че има технически запис, който може да се възпроизведе. На практика ал. 4 не се прилага, тъй като ал. 4 не е свързана с никакви доказателствени правила в процеса. 

2.5. Ал. 5: При изявленията, направени по телефакс или телекс, писмената форма се смята за спазена, ако от книгите и документите, които отразяват работата на тези апарати, е изключено неточно възпроизвеждане на изявлението. Това е несполучлив текст, тъй като не е ясно какво означава “книги или документи”. При телекса има система за сигурност, която създава сигурност. Тези системи използват специални среди за комуникация (системата SWIFT се използва в банковата система, но тя не е уредена в ТЗ). При факса по правило възможностите за манипулиране са големи – да се промени дата, подател и т.н.

3. Специални правила за сключването на сделките:

                        3.1. Страните може да се уговорят, че дадена уговорка ще бъде определена от 3то лице – чл. 299. За да бъде волеизявлението на 3тото лице част от самата търговска сделка е необходимо:

                                   1) това да е уговорено от страните;

                                   2) уговорката, определена от 3тото лице да съответства на: а) целта на договора; б) останалото му съдържание и в) търговския обичай.

Ако 3тото лице не определи не определи уговорката или не спази тези изисквания всяка страна може да поиска от съда той да определи уговорките. Тук съдът не решава правен спор, а има по-скоро административни компетенции.

                        3.2. Според чл. 300 съдът трябва да спази същите 3 изисквания, предвидени за 3тото лице, при допълване на договора. Според проф. Герджиков искът у конститутивен и се предявява срещу насрещната страна по договора. Чл. 300 според Кацарски също може да се разглежда като отклонение от ОП, тъй като в общото гражданско право не може да се иска намеса от съда, той се намесва само при нормативно определени случаи. Може да се уговори икономически арбитраж, който не е същински арбитраж, тъй като не се решава правен спор.

                        3.3. Не самото съдържание на сделката, а допълнителното волеизявление, което предпоставя нейното действие трябва да бъде извършено. Този допълнителен юридически факт може да е разрешение (преди сключването на сделката)/одобрение (след сключването на сделката) на държавен орган. В тази хипотеза ще има смесен фактически състав. Административният акт не определя съдържанието, обуславя необходимото действие на сделката. Страната, която се е задължила да поиска разрешение трябва да извърши това незабавно, с обичайната грижа и да уведоми другата страна  за резултата, като поеме необходимите разноски. Неизпълнението на това задължение води до преддоговорна отговорност. 

                        3.4. Чл. 296 урежда допълнителното волеизявление, което се прави от 3то лице – потвърждение на сделката от 3то лице. Не е ясно какво означава “потвърждение”. Вероятно според Калайджиев се дава след извършване на сделката. Ан. Антонов счита, че сключването на сделката е под отлагателно условие, и отговорността от невзимането на потвърждението от 3тото лице е преддоговорна. Според ал. 3 насрещната страна има право да се откаже от сделката ако в срок от 3 месеца не е уведомена за резултата и не е уговорен друг срок.

            4. Пороци на волята. ТЗ въвежда специалното правило, че крайна нужда няма при търговските сделки. Търговска сделка, сключена между търговци не може да се унищожи поради крайна нужда, т.е. става дума за 2странна търговска сделка. В някои закони има специални правила (напр. ЗЗК). Правилото по чл. 297 се въвежда и с оглед сигурността в оборота и особените професионални качества, които се предполага, че имат търговците.

            5. Сделки при общи условия – чл. 298 ТЗ.  Общите условия са елемент от съдържанието на сделките, подготвен от едната страна по договора, който другата страна само приема. Общи условия обикновено се изготвят при типизиране на оборота (едно лице, търговец, сключва много на брой еднообразни сделки), от икономически по-силната страна.  За приемането има алтернативни предпоставки:

                        1) другата страна трябва да заяви писмено, че приема общите условия – подобно на чл. 16, ал. 1 ЗЗД.

                        2) ако другата страна е търговец се смята, че тя приема общите условия ако ги е знаела или е била длъжна да ги знае и не е ги е оспорила незабавно.

Когато за действителността на сделката е предвидена писмена форма,  установените от търговеца общи условия обвързват другата страна само ако са й били предадени при сключването (298, ал.2). При несъответствие между уговореното от страните и общите условия има сила уговореното (298, ал. 3).

            Правилото на чл. 298 е общо за търговските сделки, може да има и по специални правила, напр. в Закона за банките.

            6. Има специални правила за мнимото представителство – мълчанието има значение на потвърждение (чл. 301) Това право е въведено с оглед сигурността на оборота. По ЗЗД обратно трябва да има потвърждение в същата форма, в която е трябвало да бъде упълномощаването. Според Кацарски правилото важи и за едностранните търговски сделки. Презумпцията е необорима, тъй като е материалноправна.