Учредяване на АД – системи. Учредително събрание. Устав

28. Учредяване на АД – системи. Учредително събрание. Устав.

            1. Системи за учредяване. Понастоящем АД се учредява по нормативната система, като разрешителната система се прилага за някои специални видове АД (банки, застрахователни дружества, осигурителни дружества и т.н.), разпоредителна система – ЕАД с държавно и общинско имущество.

             До последните изменения на ТЗ бяха уредени две системи:

                        1.1. Сукцесивна (чрез подписка), която бе отменена. Въпреки това не беше отменен чл. 169, изр. 1: Набирането на капитала може да стане и на самото учредително събрание, ако са изпълнени необходимите други изисквания, от чието тълкуване би могло да се направи извода, че тя остава. Разпоредбата обаче трябва да се тълкува корективно (чл. 159 вр. чл. 163), защото законът не предвижда друг ред за учредяване, освен втората система и всички разпоредби се отнасят за нея. Недоразумението е резултат от грешка в НС.

                        1.2. Симултантна – единствено възможната в момента. Въпреки че сукцесивната система исторически възниква най-напред, повечето съвременни законодателства я изоставиха (Германия, Швейцария, Австрия и т.н.) Тя може да се приложи само ако специален закон извън ТЗ я предвижда (в момента само Законът за приватизационните фондове я предвижда, но той вече не действа). ЗППЦК съдържа уредба на проспект, като в този случай има първично придобиване на акции (първичното придобиване е когато акцията се записва при нейното емитиране, а вторично – когато се записва между акционерите). Наличието на проспект поставя въпросът за допустимостта на подписката. При тълкувателно на § 142 ПЗР и чл. 192, ал. 2 ТЗ се стига до извода, че подписката е недопустима при първоначално учредяване на АД (само при увеличаване на капитала). Друга възможност предвижда Наредбата за проспектите при публично предлагане на ценни книжа и за разкриване на информация от публичните дружества и други емитенти на ЦК, но според Калайджиев тя е неприложима, тъй като е подзаконов акт, а няма специален закон, който да препрати към нея.

            Тук възниква въпросът могат ли учредителите да решат на самото УС да учредят АД с подписка – не могат, тъй като не съществува нормативен режим, по който да го направят. Според Анета Антонова предложението за подписка може да е във форма на подготвителен договор по чл. 66.

            2. Учредители. До изменението учредители са били лица, които изготвят предложението за подписка. Сега учредител е лице, което записва акции на Учредителното събрание (УС).                 

                        2.1. Учредител може да бъде всяко физическо или юридическо лице, но има две забрани: 1) с оглед на сигурността в оборота, не могат да бъдат учредители обявените в несъстоятелност и 2) самото дружество не може да бъде учредител на себе си, т.е. да запише акции за себе си (извежда се от чл. 161, ал. 4 като целта е да се спази принципът за реално внасяне на капитала).

                        2.2. По принцип за учредяване на АД са необходими поне 2ма учредители. С последните изменения се допусна и учредяването на еднолично АД. До сега можеше да се учредява ЕАД само в предвидените в специален закон случаи (държавни и общински ЕАД), а вече може и извън тях. Логиката на тази промяна е на първо място в хармонизацията, а на второ чисто практическа, тъй като и по стария режим е възможно да съществуват еднолични ООД.

                        2.3. Учредителите имат две особени права – те могат:

                                   1) да запазят са себе си преимуществата по т. 6 на чл.165 (да запишат привилегировани акции);

                                   2) могат да назначат първия Надзорен съвет или Съвет на директорите за мандат не по-дълъг от 3 год.

                        2.4. Учредителите носят солидарна отговорност към третите лица за задължения, които поемат за дружеството на основание чл. 69. Ако се запишат акции преди учредяването, учредителите отговарят и за задължението за вноска.

            3. Фактически състав на учредяването. Симултантната система включва три фази, т.е. учредяването има сложен ФС, който включва три трупи юридически факт: 1) правни действия, които се извършват на Учредителното събрание; 2) действия по набиране на капитала; 3) вписване в търговския регистър.

                        3.1. Учредително събрание. УС не е ОС, затова за него се прилагат само някои от правилата за ОС (решенията на УС не могат да се атакуват по чл. 74, но според Калайджиев могат по чл. 70). На УС трябва да присъстват всички лица, които записват акции лично или чрез пълномощник с изрично пълномощно с нотариална заверка на подписите, като формата е за действителност. Няма законова регламентация колко лица могат да бъдат представлявани от 1 пълномощник. Според Калайджиев ако на УС не присъстват всички учредители това ще доведе до неговата нередовност. УС трябва да реши 4 задачи, т.е. да приеме поне четири решения:

                                   1) Решение за учредяване на дружеството, която трябва да се приеме единодушно.

                                   2) Да приеме Устав на дружеството, който трябва да има съдържанието, посочено в чл. 165, но не всички елементи там са реквизити (задължителни), а само т.1-4, 8 и 9 (1. фирмата, седалището и адреса на управление на дружеството; 2. предмета на дейност и срока, ако има такъв; 3. размера на капитала, вида и броя на акциите, правата за отделните класове акции, особените условия за тяхното прехвърляне, ако има такива, както и номиналната стойност на отделната акция; 4. органите на дружеството, техния мандат и броя на членовете им; 8. начина на разпределение на печалбата; 9. начина на свикване на общото събрание. Според Калайджиев предвиждането на т. 8 и т. 9 е излишно, защото въпросите уредени в тях са уредени достатъчно подробно на други места. Останалите елементи имат факултативно значение (5. вида и стойността на непаричните вноски, ако има такива, лицата, които ги извършват, броя и номиналната стойност на акциите, които ще им бъдат дадени; 6. преимуществата, които посочените учредители запазват за себе си поименно, ако такива се предвиждат;  7. условията и реда за издаване на акции, които подлежат на обратно изкупуване, ако се предвижда такова; 10. други условия във връзка с учредяването, съществуването и прекратяването на дружеството). Уставът се приема с единодушие.

                                   3) Решение за установяване размера на разноските по учредяването – съгласно ли е дружеството да ги поеме.

                                   4) Решение за избор на Надзорен съвет (при 2степенна система), съответно Съвет на директорите (при 1степенна система), но само ако учредителите не са записали за себе си правото да го направят. При избира на органите според Кацарски не е необходимо единодушие, защото би могло да се стигне до ситуация, в която дружеството не би могло да функционира. В Устава не може да се вземе решение за изграждане на система на управление различна от посочената по-горе (напр. при 2степенната система ОС да избира и 2та органа), тъй като има законоустановен порядък на вземане на решения, който създава гаранции за 3тите лица.  

            За 3тото и 4тото решение мнозинство не е предвидено значи те би следвало да се вземат с обикновено мнозинство, но може да се вземе решение да се вземат и с друго мнозинство. Това се обосновава и от факта, че учредителите освен решенията по чл. 163, ал. 4 могат да приемат и други решения – напр. решение свързано със срока за внасянето на вноска.

            Всички решения имат характер на многостранни сделки. По това УС се различава от ОС, на което се приемат решения от типа “сделки-решения” – многостранни сделки се сключват, когато все още няма правен субект, те имат за цел създаването на нов правен субект, а когато се конституират неговите органи, те приемат решения с характер на сделки-решения. В “Новите положения...” обаче Калайджиев твърди, че характерът на 4те решения е различен – първите 2 според него са от типа на многостранните сделки и за това законодателят е предвидил те да се взимат с единодушие, вторите 2 решения по-скоро са от типа сделки-решения, въпреки че дружество на практика още няма, и могат да се вземат с по-малко мнозинство. 

            За УС се съставя протокол – правилата са същите с тези за ОС, но се прилагат субсидиарно.

            Капиталът на едно дружество трябва да бъде изцяло записан (всяка част от капитала трябва да се знае на кого ще принадлежи при учредяването на дружеството). В момента на първоначално емитиране на акции няма анонимност, тъй като по този начин се защитават интересите на кредиторите. Чрез записването на акции, дори да не е внесен целия капитал – ще има задължено лице. Поставя се въпросът дали на УС могат да се записват акции на дружеството – според Кацарски по принцип не, но ако съдружник извърши вписване има валидно придобиване.

            Множество от правилата, уредени в  чл. 163 са императивни в случай, че не се проведе учредително събрание, на учредителното събрание не присъстват всички учредители лично или чрез пълномощник, не запишат всички акции, не се приемат решенията по ал. 3, наруши се изискването за мнозинство по ал. 4 или не се състави надлежен протокол, дружеството е недействително – чл. 70, ал. 1, т. 1 и 2.

                        3.2. Набиране на капитал. Набирането на капитала се извършва чрез вноски, въз основа на които се създава и имуществото. Вече по начало капиталът не може да се набира преди УС, защото на него се записват всички акции и едва след това може да се изпълни задължението за вноска. До тогава не е ясно, кой какви вноски следва да направи.  Законът приемаше за достатъчно да бъдат внесени 25% от целия капитал, а с последните изменения 25% от номиналната стойност на всички акции, които е записал всеки акционер. Тези 25% се изчисляват на основа на емисионната стойност на акцията, ако в Устава е предвидено, че акциите ще се издават по емисионна стойност. Самото набиране става по различен начин, в зависимост от това, дали вноските са парични или непарични:

                                   1) Парични вноски. Внасят се по банкова сметка на името на дружеството с посочване името на вносителя – нарича се “набирателна сметка”. Тя се открива от управителния орган на дружеството – СД или УС. Сметката се открива на името на учредяващото се дружество. Гаранция за акционерите е, че разпореждането с вноските става по единодушно решение на съответния управителен орган. След това средствата се разхвърлят по други сметки на дружеството. Ако в тримесечен срок управителният орган не удостовери пред  банката, че дружеството е заявено за вписване, вносителите могат да изтеглят  обратно направените вноски в пълен размер, като членовете на съответния съвет отговарят солидарно за изплащането на вноските. Характерът на тази отговорност е договорен.

                                   2) Непарични вноски: Става по ред, установен в чл. 72 и 73.

                                   3) Срещу вноската лицето, записало акции получава временно удостоверение, което се подписва от упълномощен член на управителния орган. То е ЦК, която материализира всички права на акционера + правото му да получи акции.

                                               а. Временното удостоверение се издава по правило преди учредяването на дружеството, но може да се издаде и след това стига дружеството да даде разписки на записалите акции, с което да удостовери тяхната вноска, или при увеличаване на капитала.

                                               б. Законът не урежда съдържанието на временното удостоверение, но според Калайджиев то следва да съответства на съдържанието на акцията по чл. 179 (практиката не възприема това мнение).

                                                в. Временното удостоверение се поставя под режима на поименната акция (то се прехвърля с джиро и трябва да бъде вписано в книгата на поименните акционери, за да има действие за дружеството). Поставя се и въпросът дали могат да се издават временни удостоверения за акции на приносител, според Калайджиев могат, но временното удостоверение за акции на приносител си остава ценна книга на заповед и за него не важи режима за ЦК на приносител.

                                               г. Може ли да се издава временно удостоверение за безналични акции – не. Документът, който се издава за безналични акции е вносна бележка за направените парични вноски срещу безналичните акции.

            Според Кацарски ако АД иска да функционира с безналични акции има интерес да емитира акции, а ако действа с поименни акции е все едно дали ще действа с тях или ще остане с временни удостоверения. Няма гаранция, че АД ще замени временните удостоверения на акционера с акции. В този случай акционера може да съди АД и с решението на съда ще бъде признат за акционер, но няма да получи акциите си.

                        3.3. Вписване в търговския регистър – има конститутивно действие. Новост в тази насока е, че дружеството може да бъде вписано само ако докаже, че са внесени по 25% от стойността на акциите, записани от всеки акционер. Това означава, че решението за частични вноски трябва да е вписано в устава. За вписването в търговския регистър трябва да се представи учредителен протокол заедно със списъка на учредителите. При всяко изменение на и допълнение на устава в търговския регистър се представя пълен препис, който съдържа всички изменения и допълнения и който е заверен от лицата, представляващи дружеството.

            Вписването се обнародва в ДВ, обнародва се и датата на решението на съда за вписване в търговския регистър.