Управление на ООД. Прекратяване на дружеството

26. Управление на ООД. Прекратяване на дружеството.

            Управлението засяга отношенията вътре в дружеството, осъществява се от органи, т.е. тук се визират техните видове, компетенции и съотношението между тях. Според проф. Таджер ТЗ дава типизиран модел за управлението на отделните търговски дружества, който не може да се изменя произволно с цел защита на 3тите лица.

            1. Видове органи. Управлението се осъществява от три органа: 1) Общо събрание (ОС), 2) Управител (У) и 3) Контрольор (К). Първите два са задължителни, а третият – факултативен. Могат да се създават и други органи, но те имат спомагателни функции. Върховен орган е ОС, което означава, че ако някои правомощия не са включени в изключителната компетентност на друг орган, те принадлежат на ОС. Освен това една част от правомощията, свързани с управлението са в изключителна компетентност на ОС и не могат да бъдат делегирани на друг орган.

                        1.1. Общо събрание.

                                   1) Общи бележки. ОС не може да представлява дружеството. ОС включва всички съдружници. Ако Управителят не е съдружник участва в ОС с право на съвещателен глас – няма право да гласува, може само да се изказва. Когато наетите лица в дружеството са повече от 50, те могат да упълномощят представител, но той също има право само на съвещателен глас. Чл.137, ал. 1 регламентира компетенциите на ОС, но не всички, установени в закона, а само изключителните: 1. изменя и допълва дружествения договор; 2. приема и изключва съдружници, дава съгласие за прехвърляне на дружествен дял на нов член; 3. приема годишния отчет и баланса, разпределя печалбата и взема решение на нейното изплащане; 4. взема решения за намаляване и увеличаване на капитала; 5. избира управителя, определя възнаграждението му и го освобождава от отговорност; 6. взема решения за откриване и закриване на клонове и участие в други дружества; 7. взема решения за придобиване и отчуждаване на недвижими имоти и вещни права върху тях; 8. взема решения за предявяване искове на дружеството срещу управителя или контрольора и назначава представител за водене на процеси срещу тях; 9. взема решение за допълнителни парични вноски. Няма пречка в учредителния договор да се предвидят и други правомощия (напр. прокуриста да се избере от ОС).

                                   2) ОС бива два вида:

                                               а) Редовно – свиква се от управителя (длъжен е) най-малко веднъж годишно. На него се приема годишния счетоводен отчет.

                                               б) Извънредно – такова е всяко друго събрание. Управителят може да го свика, когато прецени за необходимо, но има и задължение да го свика в определени случаи (чл.138 ал. 2 и 3): 1) по писмено искане на съдружниците, записали 1/10 от капитала; 2) веднага щом загубите надхвърлят ¼ от капитала. Ако управителя не свика събранието в  2-седмичен срок, съдружниците, поискали свикването,  имат това право.

                                   3) Общото събрание се свиква с писмена покана, която да съдържа дневния ред, датата и мястото на провеждането на събранието. Тя трябва да бъде получена от всеки съдружник най-малко 7 дни преди датата на заседанието. Това правило обаче е диспозитивно и в дружествения договор може да бъде предвиден друг срок. Ако присъстват всички съдружници и се съгласят (не възразят) срещу включването на нов въпрос в дневния ред, ОС може да приеме решение по него. Според проф. Таджер на ОС може да се вземе решение да се включи в дневния ред и въпрос, който не е включен в поканата ако за това гласуват всички присъстващи съдружници. Решенията на общото събрание могат да се вземат (съдружниците могат да приемат решения) и неприсъствено, ако всички съдружници са заявили писмено съгласието си за решението и то се приеме с единодушие.

                                   4) Кворум за заседанията. Законът не урежда този въпрос, но в договора може да бъде предвиден такъв. Кворумът се определя от мнозинството, което е необходимо за вземане на определено решение, най-често база за определяне на мнозинството е капиталът, но може да се определи и “с единодушие”. Според Ал. Кацарски изискването за кворум е безсмислено, тъй като мнозинствата се определят от целия капитал, смисъл от кворум има само при мнозинство от присъстващи, когато е необходима представителност, както при АД (и за тях не е предвиден кворум).

                                   5) Видове мнозинство:

                                               а) обикновено мнозинство от капитала (от дяловете);

                                               б) единодушие – с такова се взема решение за увеличаване или намаляване на капитала (императивна норма);

                                               в) ¾ от целия капитал (квалифицирано мнозинство): 1) изменение на дружествения договор – нормално е в този случай да се изисква единодушие; 2) приемане/изключване на съдружник;  3); даване съгласие на прехвърляне на дял на нов член; 4) определяне на допълнителна вноска; 5) прекратяване на ООД – до сега мнозинството е било 2/3. Логично е решението за преобразуване на дружеството да се взема с мнозинство от 2/3, защото то може да се разглежда като промяна на дружествения договор или прекратяване на съществуващото дружество.

            Съдружниците могат да предвидят и друго мнозинство, могат да разширят решенията, за които се изискват квалифицирано мнозинство, но за изброените в закона не могат да предвидят по-малко мнозинство, т.е. те са императивни като минимум в защита на индивидуалните членове. Последното изменение на ТЗ либерализира положението относно мнозинството – в много случаи се премина от единодушие към квалифицирано мнозинство. Изискванията за единодушие на решенията доближаваха ООД до персоналното дружество.

             Ако се гласува чрез представител се изисква изрично писмено пълномощно, освен за съдружници - юридически лица и законни представители.

            Правилото “изключваният съдружник не гласува” в чл.137 ал. 3 създава проблеми. До скоро за изключване на съдружник се изискваше единодушие, като той не гласува, т.е. единодушие от останалите съдружници, но тъй като законът не дава изискване за кворум не се забранява съдружник с малцинство на дяловете да изключи останалите съдружници (съдружник с 1 дял може да изключи съдружници с 99). Когато се изключват няколко съдружници на едно ОС според практиката на ВКС въпросът може да се постави по  различни начини:1) ако основанието за изключването на един съдружник е неизпълнение на задължението за вноска, а на друг – нарушаване на задължението за лоялност – то те се изключват по отделно; 2) ако основанието за изключване е едно и също то се гласува на един път. Съучастие в гражданското право според Ал. Кацарски няма – членствените правоотношения са различни и решенията за изключване трябва да са различни. Практиката е основателна само в хипотезите на съсобственост на дял. Проф. Таджер също подкрепя становището, че когато се изключват няколко съдружници за всеки един от тях решението се взима по отделно.

            Решението за изключване, както и всички други решения на ОС, се вписва в протоколната книга, което вписване има доказателствено значение, а писмената форма е за доказване.

                                   5) Вписване на решенията. Вписването на решенията по чл. 140 ал. 3: 1) относно изменение и допълнение на дружествения договор; 2) увеличаване и намаляване на капитала; 3) приемане и изключване на съдружник; 4) преобразуване и прекратяване на дружеството, 5) избор и освобождаване на управител както и 6) назначаване на ликвидатор има конститутивно действие. Останалите решения влизат в сила веднага. Новата ал. 3 уеднакви режима на ООД с този на АД, но Калайджиев не вижда причина това да се прави, тъй като конститутивните вписвания са изключение, а и във 2та директива на ЕС е предвидено вписване само за АД, не и за ООД.

                        1.2. Управител.

                                   1) Кой може да бъде управител. Управителят е едноличен орган. Законът не казва, дали юридическо лице може да бъде управител, но в литературата се смята, че само физическо лице може да бъде. В практиката обаче се среща и обратното. Физическото лице трябва да бъде дееспособно. В различни закони има забрани с абсолютен характер за лица, които не могат да бъдат управители на ООД – съдии, прокурори, адвокати, членове на управителни съвети на банки и др. Чл.142, ал.1 съдържа забрана, която има относителен характер, защото ако съдружниците решат друго, тя може да отпадне: Без съгласие на дружеството управителят няма право: 1. от свое или от чуждо име да извършва търговски сделки; 2. да участвува в събирателни и командитни дружества и в дружествата с ограничена отговорност; 3. да заема длъжност в ръководни органи на други дружества. Ако управителят е съдружник извършването от него на конкурентна дейност е основание за изключването му, ако не е съдружник може да бъде уволнен без предизвестие и няма право на обезщетение, той дължи обезщетение за причинените на дружеството вреди. Няма изискване управителят да бъде съдружник, макар често в практиката управител е този с най-голям дял. Може да има няколко управителя, но те не формират колегиален орган, а всеки действа като едноличен.

                                   2) Избор. Управителят може да бъде избран с дружествения договор, а ОС може да избере по всяко време управител като по начало се избира с обикновено мнозинство от дяловете, но самият факт на избор на управител има учредително действие, т.е. изборът не е достатъчен за конституирането на управителя като орган. Необходимо е той също да даде нотариално заверено съгласие за това. Името на управителя се вписва в търговския регистър. Решението за избор на управителя има конститутивен характер и поражда действие след вписването му в търговския регистър. В практиката при смяна на управителя заявлението за вписване се подава от новия управител, което съответства на досегашния режим (решението няма конститутивно действие). Сега не е ясно, как ще продължи практиката. Обнародването не е елемент от фактическия състав.

                                   3) Между управителят и дружеството се сключва договор, който регламентира отношенията между тях и най-често е мениджърски, който е особен договор – включва елементи на договора за поръчка и договора за изработка. Може да се сключи и трудов договор.

                                   4) Прекратяването на управителната власт е последица от различни юридически факти (прекратителни основания):

                                               а) обективни – смърт, поставяне под запрещение;

                                               б) освобождаване, т.е. включва се волята на дружеството – става с обикновено мнозинство, ако друго не е предвидено в дружествения договор.

                                   5) Компетенции:

                                               а) съобразно законите и решенията на ОС води цялата оперативна дейност;

                                               б) свиква ОС и подготвя заседанията му;

                                               в) води дружествените книги:1) книга за дяловете и 2) протоколна книга за решенията на общото събрание;

                                               г) организира счетоводната отчетност;

                                               д) сключва трудови договори;

                                               е) представлява ООД пред трети лица.

Ако в дружествения договор не е казано нищо за управителната власт, всеки управител може сам да представлява дружеството, но може да се предвиди, че те ще го представлява само колективно – това е единственото законово ограничение. Управителят има по-широки правомощия от прокуриста. Той може да упълномощава прокуристи. В чл.141, ал. 2 се въведе ново изречение последно: Други  ограничения на представителната власт на управителя нямат действие по  отношение на трети лица, т.е. У има такава представителна власт, която съответства на предмета на дейност на дружеството, дееспособността на дружеството се осъществява чрез дейността на У и никакви ограничения нямат действие спрямо трети лица, без значение дали са добросъвестни или недобросъвестни, т.е. без значение ограниченията са вписани в регистъра или не. Следователно дори ограниченията да са вписани в търговския регистър те нямат действие, т.е. изключва се възможността да се учреди недееспособно ООД (разрешението се прие под влияние на 1та директива).

            Според проф. Таджер У може да сключва сделки с ООД и това не е договаряне сам със себе си.

                                   6) Отговорността на управителя е договорна по чл.145. Ако са повече от един, отговарят солидарно.

                        1.3. Контрольор – факултативен орган.

                                   1) Контрольорът също е едноличен орган, ако контрольорите са повече пак действат като еднолични. Контрольорът трябва да бъде предвиден в дружествения договор. Трябва да бъде дееспособно физическо лице, може да не бъде съдружник. Чл.144, ал. 2 съдържа забрана за определени лица да бъдат контрольори: Не могат да бъдат контрольори: 1. управителите, техните заместници и наетите лица в дружеството; 2. съпрузите, роднини по права линия и по съребрена линия до трета степен на лицата по предходната точка; 3. лишените с присъда от правото да заемат материалноотчетническа длъжност. Освен това подобно на управителя забрани има и в други закони.

                                   2) Правомощия:

                                               а) следи за спазване на дружествения договор;

                                               б) следи за опазване на имуществото на дружеството;

                                               в) обект на контрола е дейността управителя и персонала.

                                   3) Основен метод на работа е проверката, като може да проверява всички документи на дружеството.

                                   4) Контрольорът се избира от ОС, между него и дружеството се сключва и договор, който урежда вътрешните отношения (възнаграждение, задължение за грижа, с която да изпълнява задълженията си). Контрольорът има някои задължения, които се уреждат в договора (да пази служебна тайна).

                                   5) Контрольорът отговаря за причинените на дружеството вреди като отговорността е договорна и солидарна ако са повече.

                        1.4. Проверители.

                                   1) Те не са органи. За проверители се назначават експерт-счетоводители. Те осъществяват външен контрол върху годишния счетоводен отчет, като тази проверка е условие за приемането му от ОС.

                                   2) Проверителите се избират от ОС преди края на календарната година. Между тях и дружеството се сключва договор, който урежда задълженията им (за добросъвестна и безпристрастна проверка на годишния отчет, за пазене на търговска тайна и др.), за неизпълнение на които носят договорна отговорност. Ал. 4 на чл.146 определя, че: Тази проверка е условие за приемане на годишния счетоводен отчет – това правило се въведе под влияние на 1та директива.

            2. Прекратяване на дружеството. Случаите на прекратяване на дружеството са уредени в чл.154, 1, но не изчерпателно. В него не се прави разграничение на двете фази: 1) прекратяване дейността на дружеството и 2) ликвидация на дружеството. При сливане и вливане няма прекратяване на дружеството, но повечето хипотези визират прекратяване:

                        2.1. С изтичане на срока, определен в дружествения договор – в случая се прекратява по право, не е необходимо решение.

                        2.2. По решение на съдружниците,  взето с  мнозинство 3/4 от целия капитал (квалифицирано мнозинство), ако в дружествения договор не е предвидено  по-голямо мнозинство – такова решение може да бъде взето по всяко време. Нормата е императивна, т.е. в дружествения договор може да бъде предвидено само по-голямо мнозинство;

                        2.3. По решение на окръжния съд в предвидени от този закон случаи, а те са два:

                                   1) По иск на съдружниците, като искът се  завежда срещу дружеството (ответник), ако дяловете на ищците съставляват повече от 1/5  от капитала. Компетентен съд е ОС по седалището на дружеството. Основанията на иска са бланкетно формулирани: “ако важни причини налагат това” без да се конкретизират – решение на мнозинството, което уврежда малцинството, т.е. това е средство на малцинството;

                                   2) По иск на прокурора, ако дейността  на дружеството противоречи на закона.

            Последиците са ликвидация, с изключение на реорганизацията и несъстоятелността. Специални правила за ООД при ликвидация: 1) ликвидатор е управителят, но в дружествения договор или по решение на ОС може да се предвиди друго; 2) съдът може да назначи друг ликвидатор по искане на контрольора или на съдружниците, които имат поне 1/10  от капитала.