Дружествено имущество

17. Дружествено имущество – вноски на учредителите.

            1. Юридическите лица не съществуват обективно, а се създават по силата на закона и не могат да съществуват и развиват дейността си ако учредителите не внесат имущество в тях. Законът предвижда задължение за вноски (елемент от всяко едно членствено правоотношение), което е най-важното задължение за учредителите на всяко търговско дружество. Законът не създава ограничения за елементите на това имущество – няма разлика между елементите на физическите и юридическите лица. Вноските на учредителите освен, че формират имуществото при капиталовите дружества са основа за формиране на капитала. Имуществото е съвкупност от правата и задълженията на дружеството, т.е. понятие по-тясно по смисъл от предприятието.

            2. Видове вноски:

                        2.1. Парични вноски – при персоналните дружества законът не предвижда някакви специални правила. За капиталовите дружества правила има – те са уредени при АД (ООД). Наличието на тези правила се дължи на съществуването на сукцесивна система за учредяване на АД – те решават проблемите как да се извършва вноската между записването на акциите и  учредителното събрание и кой да управлява сметката. С последните изменения на ТЗ се премина от сукцесивна към симултантна система на учредяване и тези специални  правила се явяват излишни, като проблемите свързани с непаричните вноски могат да се решат въз основа на правилата на чл. 69.

                                   1) Вноски се правят по специална банкова сметка – “набирателна сметка”, която се открива на името на учредителите на дружеството (при АД сметката се открива от СД или УС на името на дружеството), като паричните вноски се правят от учредителите или упълномощени от тях лица и на документите за вноските се посочва името на вносителя. Тези документи се представят пред регистърния съд, като доказателство за извършените вноски.

                                   2) Освен това при АД (може и по аналогия при ООД) внесените пари не могат да се използват до учредяването. Единствено по единодушно решение на учредителите (или на съответния орган при АД).

                                   3) След учредяването на дружеството вноските в набирателната сметка по право преминават върху дружеството, стават имущество на дружеството и сметката се закрива.

                        2.2. Непарични вноски. Законът съдържа 2 ограничения – услуги и бъдещ труд не могат да са предмет на непарични вноски. Това ограничение се дължи на факта, че макар и да могат да бъдат конструирани като вземания на дружеството, бъдещият труд и услуги не могат да са предмет на принудително изпълнение и съответно това би увредило кредиторите. При капиталовите дружества смисълът на ограничението е ясен, тъй като капиталът гарантира кредиторите. При персоналните дружества в Европа е възможно да се направят и такива вноски, но в България и при тях това е забранено, защото при СД съдружниците са субсидиарно отговорни и се иска самото дружество да имущество. Във Великобритания и Ирландия се допуска съществуването на дружества, в който има съдружници, които не правят вноска, но отговарят неограничено за прекратяването на дружеството. В България при капиталовите дружества това безспорно е недопустимо, поради изискването за набиране на капитал, а при персоналните дружества попада под хипотезата на чл. 72, ал. 5 (бъдеща услуга), т.е. пак е недопустимо.  Извън ограничението на чл. 72, ал. 5 има много широк кръг от възможности:

                                   1) Вещни права: собственост и ограничени вещни права. Не може право на ползване, защото то има строго личен характер и не се прехвърля.

                                   2) Облигационни права – вземания, включително вземания срещу самото дружество.

                                   3) Права върху нематериални блага.

                                   4) Ценни книги.

                                   5) Права върху комплексни обекти – търговско предприятие.

Когато се внасят вещи от волята на вносителя зависи какви права ще се внесат – собственост или право на ползване. Потребимите вещи по принцип се внасят като собственост, а непотребимите за ползване.

            Според Кацарски най-общо казано могат да се внасят права, който са 1) прехвърлими; 2) имуществени  3) оценими в пари. Тези изисквания произтичат от необходимостта кредиторите да могат да се удовлетворят от вноските. По същата причина правата, които се внасят трябва да са и секвистируеми, което означава, че не може да се внесе вещно право на ползване (някои съдилища обаче го допускат). Спорен е и въпросът за апорт на съвкупности – търговско предприятие може да се апортира, но наследство – не, тъй като при него има правила единствено за продажба като съвкупност (могат да се апортират елементите от наследството). Други съвкупности (портфейли ЦК) могат да са предмет на обезпечителни сделки  (по ЗОЗ), но не и на прехвърлителни.      

            3. Как се извършват непаричните вноски?

                        3.1. Непаричната вноска трябва да е описана в дружествения договор или в устава. Описанието трябва да съдържа следните 4 реквизита: 1) името на вносителя, 2) пълно описание на непаричната вноска, 3) паричната й оценка и 4) основанието на правата му. 

                        3.2. Непаричната вноска трябва да е оценена, защото срещу нея се записват акции или дялове (пропорционално). Поставя се въпросът дали може в дружеството да се внесе чужда валута – след отмяната на чл. 10, ал. 1 ЗЗД няма съмнение, че това е възможно. Трябва ли вноската да се оценява – оценка е необходима за всички валути с изключение на еврото и неговите 12 подразделения, които се оценяват чрез фиксирания курс на БНБ (при останалите валути освен моментния курс трябва да се отчетат и тенденциите на развитие).

                                   3.2.1. Когато непаричните вноски се извършват в СД и КД законът не предвижда специални правила за оценка. Самите съдружници правят оценката. Това е така, защото персоналните дружества нямат капитал и кредиторите се гарантират не с вноските на съдружниците, а с отговорността им.

                                   3.2.2. По-особени правила има при капиталовите дружества – непаричната вноска трябва да е оценена от 3 вещи лица, назначени от съда. Оценката се получава в резултат на отделно охранително производство пред съда – извън производството по вписването (според Кацарски става дума за частно исково производство).

                                               1) Това производство започва по искане на вносителя (той е легитимиран). Оценката може да се направи на всички апорти или на всеки апорт по отделно. Оценката в дружествения договор или в устава не може да е по-голяма от дадената от вещите лица в съда, за да не се накърнят по този начин правата на кредиторите (може да е по-малка). Ако стойността на вноската е по-висока от оценката на вещите лица съдружникът не може да завиши едностранно участието си в дружеството. Ако вносителят не е съгласен с оценката може да направи парична вноска (в размера, предвиден в дружествения договор или устава) или да се откаже от участие в дружеството (което ще принуди съдружниците да сключат нов дружествен договор). Ако оценката на вноската е по-малка от предвидената в дружествения договор, може да се измени дружествения договор и съдружникът да получи по-малък дял, ако иска да запази дела си съдружникът може да направи парична вноска  (в размера, предвиден в дружествения договор или устава) или да доплати разликата.

                                               2) Заключението на вещите лица трябва да съдържа определени реквизити: 1) пълно описание на непаричната вноска, 2) метода на оценка, 3) получената оценка и нейното съответствие на размера на дела от капитала или на броя, 4) номиналната и емисионната стойност на акциите, записани от вносителя. Това изискване за реквизити е ново и е свързано с хармонизацията на ТЗ с 2та директива на ЕС. Нарушаването на тези изисквания и въобще нарушаването на реда за оценка не е нарушение, което води до недействителност на учредяването на дружеството.

                                               3) Заключението на вещите лица се представя в търговския регистър и се прилага към фирменото дело. До сега понеже оценката се дава в отделно производство, вещите лица не са имали задължение да я представят в регистърния съд – изпращало се е само решението на съда, с което се приема оценката (интересите на 3тите лица налагат самата оценка да е във фирменото дело, както е в момента). Според Кацарски заключението на вещите лица се приема от съда с определение и двете заедно се прилагат към фирменото дело.

                        3. Правила с оглед извършването на непаричните вноски. Принципът е, че когато се извършва непарична вноска, тя се извършва със самия дружествен договор или устава стига да е спазена съответната форма. Това обаче не винаги е достатъчно.

                                   3.1. Когато се внася вземане, трябва да се уведоми длъжникът и да се представи  документ пред регистърния съд, че длъжникът е уведомен. Не е необходимо уведомяване ако длъжникът е самото дружество (нова разпоредба в чл. 73, ал. 3). Вземането също е непарична вноска и то също трябва да се оценява по реда за оценка на непаричните вноски, защото много често стойността на вземането е много по-малка от номинала му, като може дори да е 0 (така могат да бъдат увредени кредиторите).

                                   3.2. Когато се внасят вещни права върху недвижим имот не е необходимо да се спазва нотариалната форма, а внасянето се извършва с дружествения договор ако е нотариално заверен (при СД и КД). В другите случай трябва да се представи писмено съгласие с нотариална заверка на подписа на вносителя, в което да се съдържа описание на вноската. В закона се говори, че така се прави при АД, но според Калайджиев това се отнася и за ООД. Нотариалната заверка в случая не е нужна толкова, за да се потвърди автентичността на волеизявлението, а за да може писменото съгласие после да се впише в нотариалните книги (там се вписват само нотариално заверени документи или нотариални актове).

                                   3.3. Когато се внасят други права – вноските се извършват във формата, която се изисква за съответната сделка. Възможно е да се апортират ЦК, като апорта се извършва освен с дружествения договор или устава и с форма, която е необходима за прехвърлянето на ЦК (предаване, джиро, цесия). При апорт на търговско предприятие се изисква нотариална заверка на подписите.

            Кацарски разглежда този проблем от друга гледна точка. Според него при непаричните вноски могат условно да се разграничат 3 хипотези:

                        1) Когато не се изисква форма за прехвърлянето апорта може да се извърши чрез учредителния акт.

                        2) Когато се изисква проста писмена форма за прехвърлянето апорта се извършва също чрез учредителния акт.

                        3) Когато се  изисква нотариална заверка на подписа или нотариален акт – при договорните дружества (СД и КД) прехвърлянето се извършва с учредителния акт, при уставните дружества (АД и КДА) с писмено съгласие с нотариална заверка на подписите към дружествения договор, при ООД няма изискване за форма на учредителния акт (някои приемат, че трябва да е като при АД, но това не е легално закрепено), т.е. апорта може да стане и по двата начина, ако дружествения договор е в квалифицирана писмена форма с него, ако е в проста писмена форма с писмено съгласие с нотариална заверка на подписа (практикува се втория вариант, за да не се занимава нотариус с дружествения договор).  

            4. В кой момент дружеството придобива правата по апорта?

                        4.1. В момента на учредяването ако става дума за учредяване на дружеството (в момента на вписване на решението за регистрация в търговския регистър).

                        4.2. Преминаването на правата върху апорта при учредени дружества зависи от действието на вписването: когато вписването има конститутивен характер от момента на вписването, а когато има оповестителен – от по-ранен момент.

                        4.3. При внасяне на вещни права върху недвижим имот дружеството става титуляр на правата от момента на учредяването, но този апорт не е противопоставим на 3ти лица. За да стане противопоставим трябва да се впише в нотариалните книги. За да са извърши това вписване на съдията по вписванията трябва да се представи нотариално заверено извлечение от дружествения договор, както и ако е необходимо нотариално заверено съгласие на вносителя, като тези два документа се представят от органа на дружеството, който е упълномощен да го представлява. 

            Кацарски: Кога преминава апорта върху дружеството – чл. 73, ал. 4. Може ли обаче да се уговори различен момент – може. В някои дружества апорта не може да се извърши с момента на вписването в търговския регистър. Оказва се, че правилото на ал. 4 действа само за онези права, при които договорите имат облигационно и вещно действие. Има права, които се прехвърлят по специфичен начин: ЦК на приносител – депозират се в банкова касетка на името на дружеството; ЦК на заповед - с джиро на дружество в регистрация и отново се депозират в банкова касетка; за безналичните ЦК има проблем, защото не може да се направи вписване в Централния депозитар. На вписване подлежат сделките с недвижими имоти, кораби и въздухоплавателни средства. Съдията по вписванията проверява правилата на прехвърлителя и ако той не е собственик се запазва облигационния ефект на апорта и апортьора остава длъжник към дружеството за паричната равностойност на апорта. 

            Според проф. Герджиков при някои апорти не се извършва прехвърляне, а по-скоро се поема задължение за прехвърляне – това е доста спорно разбиране.

            5. Последици от неизпълнение на задължението за вноски – неблагоприятни за вносителя.

                        5.1. Когато вноската е парична от момента на забавата се дължи законната мораторна лихва или ако дружеството докаже и причинените по-големи вреди.

                        5.2. Ако става дума за непарична вноска се дължи обезщетение за вреди и неустойка ако е уговорена. Проф. Таджер смята, че при неизпълнение на непарична вноска също се дължи лихва върху паричната й равностойност, тъй като при общоприетото решение се създава неравнопоставеност между различните съдружници.

                        5.3. Неизпълнението на това задължение е основание за изключване при всички дружества.

                        5.4. Освен това понеже това все пак е облигационно задължение има и иск за реално изпълнение (до него почти не се прибягва).

            6. Чл. 73а урежда обща забрана за опрощаване на задължението за вноска. Тази обща забрана важи за ООД и АД, а и за КДА. Става дума не за всяка вноска, а само за тази въз основа, на която се формира капитала, защото законодателя смята, че капиталът служи като гаранция на кредиторите и дружеството не може да опрощава задължението за вноска, защото се накърняват интересите на кредиторите. Изключение има при намаляване на капитала, тъй като то е резултат от тежка процедура, при която интересите на кредиторите са защитени и за това може да се извърши опрощаване.

            По същите причини законодателят е забранил и прихващането на задължения за вноски с насрещни задължения на дружеството. Прихващането е забранено независимо кой го извършва – съдружник или дружеството. Ако се допусне прихващане ще се окаже, че съдружниците са в по-благоприятно положение от кредиторите. При несъстоятелност или ликвидация на дружеството кредиторите са предпочитани пред съдружниците, които има взема за ликвидационен дял.

             Таза забрана до сега е била уредена само при ООД и не е било ясно дали важи при АД, но днес е обща за всички капиталови дружества, защото при тях кредиторите разчитат на вноските.

            7. Чл. 73б – забрана на скритата непарична вноска (чл. 11 от 2та директива на ЕС и § 58 от немския Закон за АД). Целта на разпоредбата е да се създадат гаранции, че няма да се заобиколи закона относно изискванията за непаричните вноски, чрез прехвърлителни сделки, чрез които дружеството придобива права от учредителите. Целта на правилото е да се затвори хипотетичната възможност да се заобиколи закона и дружеството да закупи активи от съдружник за по-висока цена от действителната. Според Кацарски това е един доста неразбираем институт, който е рожба на немските юристи – идеята на разпоредбата е, че не може един акционер който има вноска на стойност 20 000 лв. след като я направи да продаде на дружеството свой недвижим имот, който струва 15 000 лв. за 20 000 лв., като по този начин подмени паричната си вноска с непарична избягвайки оценката й и увреждайки кредиторите и останалите акционери. Това правило има действие само за АД, защото то е най-силно изразеното капиталово дружество и доколкото става дума за ограничение на правата правилото не трябва да важи за всички капиталови дружества.

                        7.1. Предпоставки:

                                   1) прилага се 2 годишен срок, след учредяване на дружеството;

                                   2) относно сделки със страни АД и учредител;

                                   3) сделката трябва да е възмездна и АД да придобива права;

                                   4) правата трябва да са имуществени и на стойност по-голяма от 10% от капитала на дружеството.

                        7.2. Изключения – правилото не се прилага за:

                                   1) права, които са придобити в рамките на обичайната дейност на дружеството (напр. закупуване на недвижим имот на учредител от агенция за недвижими имоти).

                                   2) сделки сключени на борсата – там има други защитни механизми;

                                   3) ако сделката е под надзора на съдебен или административен орган.

Тези изключения са дадени, защото при тях или има механизъм за определяне на цената  или има засилен контрол.

                        7.3. Сделката трябва да бъде одобрена от общото събрание на акционерите и то да е приело решение. Освен това предмета на сделката трябва да е оценен от 3 вещи лица, които да представят заключение по чл. 72, ал. 2. Сделката поражда действие от момента на вписването й в търговския регистър, което има конститутивно действие. Според Калайджиев такива случаи са много редки, но законодателят е създал гаранция. Според Кацарски ние сме приели минималния стандарт на директивата и това обезсмисля до някъде уредбата.