Гражданско и търговско дружество

16. Гражданско и търговско дружество. Действие на ТЗ спрямо заварени форми по УСД. Учредяване на търговско дружество.

            1. Разграничения на ТД:

                        1.1. От гражданското дружество (чл. 357-364 ЗЗД). Според чл. 357, ал. 1 ЗЗД: С договора за дружество две или повече лица се съгласяват да обединят своята дейност за постигане на една обща цел, а според чл. 63, ал. 1 ТЗ: Търговското дружество е обединяване на две или повече лица за извършване на търговски сделки с общи средства. Тези дефиниции водят до извода, че съществува известна прилика между ГД и ТД, най-вече с оглед личното участие в персоналните ТД, като се смята, че и някои от правилата за персоналните ТД има основата си в уредбата на ГД. Съществуват обаче и следните съществени различия:

                                   1) Гражданското дружество не е правен субект.

                                   2) Гражданското дружество не е търговец.

                                   3) Гражданското дружество не се вписва никъде.

                                   4) Управлението на гражданското дружество е различно от управлението на търговското дружество, защото то няма органи.

                                   5) Гражданското дружество не може да бъде обявено в несъстоятелност.

                                   6) Няма специални правила относно подсъдността – тя се определя спрямо всеки един от съдружниците.

                        1.2. От дружеството със съучастие (тайното дружество) – при него има 2ма съдружници един явен и едни таен. Явният съдружник е търговец и извършва цялата дейност, а тайният съдружник прави вноски и участва в печалбата. Тайното дружество не е търговец и не е уредено от закона.

                        1.3. От обединенията на ТД:

                                   1) Консорциумът може да не е търговско дружество.

                                   2) Холдингите са винаги ТД, но само капиталови.

            2. Действие на ТЗ спрямо заварените форми по УСД (днес този въпрос е само от историческо значение). С УСД е възстановено дружественото право през 1989 г. Тогава за пръв път са уредени търговски дружества по общ начин, защото и преди това са създавани отделни дружества със специални закони. УСД нарича дружествата – фирми, които биват еднолична фирма, колективна фирма, фирма с ограничена отговорност, акционерна фирма, фирма с неограничена отговорност и фирма с неограничена отговорност, която е издала акции. С влизането в сила на ТЗ по право тези фирми се превръщат в ТД без пререгистрация. Това от една страна е облекчение за тези, които са искали да продължат дейността си, но от друга – бреме за тези, които не са искали. Според §8 ПЗР фирмите по право се превръщат в търговски дружества, търговската фирма се променя в съответствие с ТЗ и тези части от дружествените договори или устави, които противоречат на императивни норми на ТЗ се заменят с тях (на основание на чл. 26, ал. 4 ЗЗД). Всички трансформации са описание в § 8. Преди ТЗ е приет Закон за образуването на еднолични търговски дружества с държавно имущество – по този закон фирмите на обществени организации и филиалите на чуждестранни юридически лица се превърнаха в ЕООД. По отношение на висящите дела се прилага ТЗ и се дава срок на заинтересованото лице да съобрази документите си.

            3. Учредяване на ТД.

                        3.1. Учредяването изисква лицата, които са решили да учредяват ТД, наречени в чл. 65 учредители да бъдат дееспособни физически или юридически лица, български или чуждестранни.

                                   1) За чуждестранните лица има изискване в ЗЧИ – неограничено отговорните съдружници да имат постоянно местожителство в страната (това се отнася за СД, КД и КДА). Освен това за чужденците следва да се прилага тяхното национално законодателство по отношение на това дали са юридически или физически лица, дали ако са физически лица са дееспособни (навършили пълнолетие) и т.н. 

                                   2) Доколкото еманципирания непълнолетен е дееспособен и той може да бъде учредител.

                                   3) Капиталово ТД може да е учредител на персонално и обратно като ако капиталово дружество участва в персонално то отговаря неограничено до размера на имуществото си. Може ли СД да участва в друго СД – може но трябва да се разграничи имуществото на двете дружества.

                                   4) Гражданско дружество не може да е учредител, защото не е правен субект.

                                   5) Сдруженията с нестопанска цел по действащото все още законодателство не могат да извършват търговска дейност. От 01.01.2001 тази забрана отпада. Според Калайджиев няма пречка те да бъдат учредители на каквито и да е ТД.

                        3.2. Брой на учредителите – минималният им брой е посочен в закона, но не е уреден максимален.

                                    1) При АД и ООД може да има 1 учредител или съдружник.

                                   2) При СД и КД – 2 съдружници, като при КД единият трябва да неограничено отговорен, а другият ограничено.

                                   3) При КДА – 3 ограничено отговорни съдружници и 1 неограничено отговорен.

            Законът допуска едно лице да участва в колкото си иска дружества (има ограничения в специални закони).

                        3.3. Самото учредяване изисква сключването на учредителен договор – дружествен договор, а при АД устав, като разликата е само терминологична. Това е една многостранна сделка (договор), който е организационен, а не престационен и по начало е облигационен договор в смисъл, че той сам по себе си не води до прехвърляне на вещни права. Транслативното действие идва от вписването на дружеството. Тези договори са формални, като за различните дружества се изисква различна форма: за персоналните – квалифицирана писмена форма с нотариална заверка на подписите (заради персоналния им характер); за останалите дружества се изисква проста писмена форма. Неспазването на формата е основание за неучредяване на дружеството, а ако все пак се впише то вписването е нищожно.

                                   3.3.1 Съдържание на дружествения договор – определено е от ТЗ различно при различните дружества. Съществува обаче следният основен принцип: когато се уреждат вътрешни отношения (между съдружниците и дружеството) законовите норми са диспозитивни и съдружниците могат да предвиждат други в дружествения договор; когато става дума за отношения на дружеството с 3ти лица нормите са императивни.

                                   3.3.2. Чл. 68 предвижда специално правило за тълкуване на дружествения договор (не само на устава както пише в закона): При тълкуването на устава трябва да се търси волята на страните и целта на тълкуваната разпоредба (има се  предвид разпоредбата от дружествения договор). Нормата на чл. 68 не се различава много от тази на чл. 20, който дава общите правила за тълкуване на договора.

                                   3.3.3. Изменения на дружествения договор. Дружественият договор се изменя по начина, по който е приет, което налага и спазването на същата форма (за действителност). Има правила при промяната и  относно мнозинството: при персоналните дружества се променя единодушно, при ООД – ¾ , при капиталовите дружества с мнозинство 2/3 от представения капитал. Някои от измененията се вписват, защото най-важните елементи от дружествения договор се вписват при учредяването на дружеството

                                   3.3.4. Чл. 66 предвижда възможността за сключване на подготвителен договор – договор, с който да се уговорят действията на учредителите за учредяване на дружеството. Тук вече има пълна свобода на договаряне. Когато се казва, че подготвителният договор е с организационен характер според Кацарски се има предвид, че страните не си разменят престации (иначе договорът би бил престационен), а се задължават да извършат определени действия в бъдеще, в този смисъл и подготвителния договор е организационен. Съществуват няколко принципни различия между предварителния договор по ЗЗД и подготвителния по ТЗ:

                                               1) Има разлика в съдържанието, тъй като подготвителния договор не включва в себе си всички съществени елементи на дружествения договор.

                                                2) Той не е и предварителен договор по смисъла на чл. 19, ал. 3 ЗЗД, тъй като страните по него нямат потестативното право да искат от съда да замести с него окончателния договор. Единствената последица при неизпълнение на договора е отговорността за вреди. Това отклонение от правилата на облигационното право не е случайно, противното би означавало накърняване на принципа за свобода на сдружаването, защото едно лице може да бъде принудено да стане съдружник в дружество, в което не желае да участва.

                                   3.3.5. При едноличните дружества дружествен договор не се съставя. В този случай се съставя учредителен акт, който е доста по-опростен отколкото дружествения договор.

                        3.4. Освен сключването на дружествен договор възникването на ТД изисква и вписване на учреденото дружество в търговския регистър. У нас всички дружества се образуват по нормативната система – съдът прави проверка само за законосъобразност. Вписването е конститутивно, елемент от фактическия състав на учредяването. Чл. 67 казва, кой дава заявление за вписване – избраният управителен орган (това важи за капиталовите дружества). Понеже действието на вписването е конститутивно за дружеството няма административноправно задължение по чл. 4 и неподаването на заявление в 7дневен срок не е основание за носене на отговорност.

                        3.5. Законът предвижда специално правило, което урежда последиците от действията на учредителите и упълномощените от тях лица преди учредяването на дружеството – чл. 69: (1) Действията на учредителите, извършени от името на учредяваното дружество до деня на вписването, пораждат права и задължения за лицата, които са ги извършили. При извършването на сделките задължително се указва, че дружеството е в процес на учредяване. Лицата, сключили сделките, отговарят солидарно за поетите задължения. (2) Когато сделката е извършена от учредителите или от упълномощено от тях лице, правата и задълженията преминават по право върху възникналото дружество. Тази разпоредба не създава частична правосубектност, а урежда последиците от действията на учредителите и упълномощените от тях лица извършени от името на дружеството.

            4. Недействителност на учредяването на ТД. Режимът е в чл. 70: Учредяването на дружеството е недействително само когато е допуснато някое от следните нарушения . . ., но е много сериозно променен в съответствие с чл. 11 от 1та директива на ЕС.

                        4.1. Най-съществените изменения се отнасят до това, че основанията за недействителност са изчерпателно изброени в ТЗ и ТД не може да се обявява за недействително на други основания (до този извод се стига при буквално тълкуване на чл. 70 – “само”, а и от разбирането на законодателя, че ТД е ценност и за него не важат общите основания за недействителност на сделките. Основанията имат 2 особености: 1) нарушението трябва да е тежко – да засяга сериозно дружеството и 2) да е неотстранимо.

                        4.2. Основания:

                                   1) липсва учредителен договор или той не е съставен в предписаната от закона форма – при всички ТД учредителния договор или устава са формални, ако е съставен договор в устна форма дружеството ще е недействително (при персоналните дружества формата е квалифицирана).

                                   2) при акционерно или командитно дружество с акции не са спазени изискванията на чл. 159 и 163 – визира само АД и КДА и е специално по отношение на основанието в т. 1. Точка 1 не се прилага за АД и КДА. Тестовете посочени в т. 2 визират нарушения на императивни правила за учредяване на АД и КДА. Учредяването е сложен фактически състав, който съдържа няколко елемента, един от които е съставяне на дружествения договор в писмена форма. Нарушаването на който и да е елемент води до недействителност.

                                   3) дружеството е вписано не от съда по седалището му – има 2 най-важни елемента от фактическия състав на учредяването на ТД – сключване на дружествен договор и вписването му в съда по седалището на дружеството.                                                           4) предметът на дейност на дружеството противоречи на закона или на добрите нрави  - това е проекция на чл. 26, ал. 1 ЗЗД.

                                   5) учредителният договор или уставът не съдържа фирмата, предмета на дейност на дружеството или размера на вноските, както и капитала, когато законът го изисква – става дума само за тези 3 елемента, липсата на един от тях е достатъчна, за да се атакува дружеството. Законодателят е преценил, че те са най-важни.

                                   6) не е внесена предписаната от закона част от капитала – това основание се отнася до капиталовите дружества. При това законът не изисква да е внесен целия капитал, а има изискване за минимален размер на внесения капитал (25% при АД и 70% ООД). Става дума именно за тази част, а не за целия капитал.                                                 7) в учредяването на дружеството са участвали по-малко от предвидения в закона брой дееспособни лица – т.е. при персоналните дружества винаги са необходими 2 дееспособни лица, а при ООД и АД – едно. Ако е нямало необходимия брой дееспособни лица няма валидно изразена воля за създаване на дружеството.                               4.3. Чл. 70, ал. 2, изр. 2: В случаите по ал. 1, т. 3, 4, 5 и 6 съдът обявява дружеството за недействително само ако нарушението не е вече отстранено или не бъде отстранено в подходящ срок, който съдът дава с определение. Това е ново правило, изразяващо разбирането за ценността на ТД.  То дава да се разбере, че основанията по т. 1, 2 и 7 съдържат неотстраними пороци.

                        4.4. Какъв е искът за обявяване на недействителност. Нищожните сделки се атакуват с установителен, а унищожаемите с конститутивен иск. Недействителността на ТД е нещо особено – не е нито нищожност, нито унищожаемост. Относно характера на  иска съществуват 2 виждания: 1) чрез установителен иск, т.е. съдът прогласява една съществуваща вече недействителност 2) конститутивен иск – правилното разбиране според Калайджиев. Това разбиране е правилно, защото чл. 70, ал. 3 казва: Решението на съда за обявяване на дружеството за недействително произвежда действие от влизането му в сила – това е характерно за конститутивните искове. Смисълът на това решение е, че дружеството е ценност, различна от сделките, и за него не важат правилата за сделките. Сделките сключени от недействителното дружество са действителни, защото решението действа за в бъдеще.

                        4.5. Искът  по чл. 70 е специален по отношение на другите искове в ГПК – напр. чл. 498, с който се иска удостоверяване на недействителността на вписването. До последното изменение на ТЗ съдебната практика приема, че недействителността на дружеството може да се установи и по чл. 498, но с този иск се установява само недействителността на вписването (на охранителния акт), а не материалноправно положение. Съдът така или иначе се произнася по материалната страна преюдициално.

                        4.6. Компетентен съд по иска по чл. 70 е ОС по регистрацията на дружеството, до последните изменения такова правило не е съществувало. В ГПК има правило, че когато не е казано, кой е компетентния съд – компетентен е районния съд. Когато не е имало изрично правило това разбиране е било правилно, но е създавало объркване, защото всички останали искове свързани с ТД са подсъдни на ОС.

                        4.7. Легитимирано да води иска е всяко лице, както и прокурора. Този иск макар и конститутивен е особен с оглед активната легитимация, защото по конститутивни искове по принцип легитимираните лица са ограничен брой. Ответник по иска е дружеството.

                        4.8. Ако съдът установи, че дружеството е недействително той уведомява регистърния съд и регистърният съд служебно вписва прекратяване на дружеството, след което се извършва ликвидация от назначен от съда ликвидатор. Ако все пак дружеството извърши някакви правни действия след обявяването на недействителността – учредителите отговарят солидарно за тях.