Търговски представител - права и задължения

12. Права и задължения на търговския представител.

            1. Задължения на търговския представител:

                        1.1. Основното задължение на търговския представител е да сътрудничи на търговеца при извършване на търговската дейност. Сътрудничеството може да се изразява във всяка от посочените вече 3 форми. Законът допуска и всякакви комбинации между 3те възможности. Ако страните не са уговорили вида на сътрудничеството тълкуването на ал. 1 на чл. 32 води до извода, че търговския представител може да извършва посредническа дейност.

                        1.2. Във връзка с първото задължение е и второто (може дори да не се разглежда като второ) – търговският представител да извършва сътрудничеството като се съобразява с интересите на принципала и като полага грижата на добрия търговец. Търговският представител винаги действа в интерес на принципала това е иманентна негова характеристика (уговорките, че търговският представител действа в свой интерес са недействителни, защото те променят характера на отношенията). Той действа за сметка, на риск и в интерес на принципала.

                        1.3. Търговският представител не може да развива конкурентна дейност на тази, за която е овластен както от свое така и от чуждо име.

                                   1) Търговският представител може да уговори с принципала изрично, че ще е само негов представител (това е допълнителна уговорка към договора).                          2) Търговският представител може да се задължи да не извършва конкурентна дейност и след прекратяването на договора. За да е действителна такава уговорка тя трябва да отговаря на определени изисквания, за да се защити представителя: 1) уговорката да е в писмена форма (формата е за действителност); 2) ограничението след прекратяването на договора може да е само за същия район и вид на стоки или услуги предмет на ДТП; 3) ограничението във времето не може да е за срок по-дълъг от 2 години от прекратяването на договора; 4) поемането на такова задължение трябва да се компенсира с обезщетение от страна на търговеца. Ако договорът се развали от търговския представител и основание за това е виновното поведение на принципала, представителят може с писмено изявление, направено до 1 месец от развалянето да се освободи от ограничението на конкурентната дейност.

                        1.4. Задължение да уведоми незабавно търговеца за всяко посредничество или сделка дори и това, което не е осъществено. Търговският представител е задължен и да дава извлечение от търговските книги относно дейността си по търговското представителство по искане на принципала.

                        1.5. Търговският представител е задължен да се съобразява с предписанията на принципала.

                        1.6. Търговският представител е длъжен да пази и търговската тайна.

                        1.7. Търговският представител има и други задължения тъй като е самостоятелен търговец – той освен ако не е уговорено друго е длъжен сам да обзаведе търговското си помещение.

                        1.8. Възможно е да се уговорят и други задължения:

                                   1) Да се представлява само един търговец.

                                   2) Да се реализира определен стокооборот.

                                   3) Задължение делкредере. Тази уговорка (чл. 35) се изразява в това, че търговският представител се задължава да отговаря лично за изпълнението на задълженията по сключените сделки, т.е. ако 3тото лице страна по сделката сключена от търговския представител не изпълни, това изпълнение ще се извърши от него. Тази уговорка има гаранционен характер и се сравнява с поръчителството, но има и различия: поръчителството има акцесорен характер, а задълженията на представителя делкредере – не.

                                               а) Ако търговският представител делкредере действа като пряк представител задължението делкредере възниква в момента, в който възниква задължението за 3тото лице.

                                               б) Ако обаче действа като косвен представител гаранционната отговорност възниква от момента, когато търговския представител прехвърли резултат от отчетната сделка на принципала, защото до този момент между 3тото лице и принципала няма правоотношение, а търговския представител отговаря самостоятелно. До отчетната сделка търговския представител отговаря като единствен длъжник.

Според Кацарски, когато 2 лица отговарят за едно задължение, така че когато  изпълни едното задължението се погасява и за другото, съществува пасивна солидарност.  Солидарността бива същинска – когато законът изрично предвижда, че възниква солидарност и несъщинска, когато по стечение на обстоятелствата възниква пасивна солидарност както при задължението делкредере. В съвременните законодателства несъщинската солидарност е приравнена на същинската. Фактът, че при уредбата на комисионера делкредере солидарността е изведена на преден план се дължи на факта, че тази уредба е реципирана от HGB от 1900 г, а уредбата на търговският представител – от специалният немски закон от 1951 г. Калайджиев също твърди, че в тази хипотеза има солидарност. Според Кацарски търговският представител не би следвало да има възражение за поредност, заради специалното възнаграждение, което получава (и в стария ТЗ той не е имал такова възнаграждение, за разлика от поръчителя).

            Поставя се въпросът дали ако търговския представител изпълни вместо 3тото лице има регресно вземане срещу него. Според Калайджиев отговорът е да. Във всички случаи ще има регрес по 59 поради неоснователно обогатяване, освен това търговският представител има правен интерес да се суброгира по чл. 74 в правата на търговеца към 3тото лице, тъй като ако самият той не изпълни е заплашен принудителното изпълнение да е насочено към него. Според Кацарски регресът на представителят делкредере трябва да е като на поръчителя, защото ако му се дадат пои-малко права клаузата делкредере се обезсмисля. Според проф. Герджиков, чието мнение се отрича и от Калайджиев и от Кацарски основната разлика между поръчителството и уговорката делкредере е липсата на възможност за регресен иск.

                                   1.9. Административни задължения:

                                   1) Чл. 46, ал. 3: Търговският представител е длъжен да отбелязва в документите, които издава, и в търговската си кореспонденция данните по чл. 13. Същото задължение каквото има и търговеца (това е така, защото и той е търговец).

                                   2) Чл. 47, ал. 4: Прекратилият дейността си търговски представител е длъжен в срока по чл. 4 да поиска от съда да заличи вписването. Това пак е следствие от общото за търговците задължение по чл. 4.

            2. Права на търговския представител. Търговският представител е търговец и влиза само във възмездни сделки.

                        2.1. Право на възнаграждение за всяка сделка, която е сключил лично или е сключена с негово съдействие по време на ДТП. Не е необходимо поведението на търговския представител да е най-важната причина за сключването на сделката. Във всеки случай щом е сътрудничил има право на възнаграждение.

                                   2.1.1. Чл. 40 ал. 4: При прекратяване на договора търговският представител може да търси възнаграждение за вече сключени или подлежащи на сключване договори, т.е. тук става дума за тези договори, които търговският представител е подготвил, но не са били сключени. Възнаграждението по ал. 4 е такова каквото е било предвидено в договора. Според чл. 40, ал. 1: Търговският представител има право на възнаграждение при прекратяване на договора, когато търговецът продължава да има облаги от клиентелата, създадена от търговския представител. Критерият, който нашият законодател въвежда в тази хипотеза е наличието на облаги (за разлика от други законодателства), това означава, че за разлика от хипотезата на ал. 4 тук не се иска участие в сключването на договора, а само принос в създаването на клиентелата. При спор, според чл. 127, ал. 1 ГПК тежестта на доказване на това положение пада върху търговския представител. Законът определя по един негъвкав начин това възнаграждение в ал. 2: Възнаграждението е в размер на годишното възнаграждение на търговския представител, изчислено на основата на средното възнаграждение за целия период на договора, т.е. става дума за средноаритметичното на годишното възнаграждение за целия период на договора. Този начин за определяне на възнаграждението според Кацарски води към тълкуването, че в ал. 1 става дума за еднократно възнаграждение, което е по-скоро обезщетение за използването на разработената клиентела. Тук законът създава гаранция за търговския представител, като по-слаба страна по правоотношението. Освен това ал. 3 предвижда: Възнаграждението по предходната алинея не може да се търси, ако договорът е развален по вина на търговския представител.

                                   2.1.2. Във връзка с възнаграждението е и въпросът за възнаграждението на изключителния търговски представител. Изключителният търговски представител е  търговски представител, на който е преотстъпен определен район или кръг от клиенти. Въпросът за възнаграждението му е уреден в чл. 36, ал. 2: Когато на търговския представител е предоставен определен район или кръг от клиенти, той има право на възнаграждение и за сделките, които не са извършени с негово съдействие, но са извършени с лица от същия район или от същата клиентела.

            Поставя се въпроса дали изключителният търговски представител има право на специално възнаграждение след прекратяването на договора. Законът не дава категоричен отговор на този въпрос, но се смята, че отговорът е отрицателен. Проф. Герджиков смята, че това са две алтернативи, които са подчинени на различен режим и не могат да се съчетават.

                                   2.1.3. Право на допълнително възнаграждение има търговския представител, който е поел задължението да събира вземанията на търговеца (чл. 36, ал. 3). Това е допълнителна уговорка “инкасо провизион” към ДТП. Най-често възнаграждението е процент от събраните суми.

                                   2.1.4. Търговският представител делкредере има право на допълнително възнаграждение, което трябва да се уговори писмено. За да се гарантира търговският представител делкредере чл. 35, изр. 2 гласи: Страните не могат да уговарят предварително, че такова възнаграждение не се дължи.

                                   2.1.5. Общи въпроси относно търговско възнаграждение:

                                               1) Понеже търговският представител е самостоятелен търговец, той не може да получава възнаграждението си като заплата (като при трудов договор). Възнаграждението му може да се плаща по всякакъв начин – авансово, разсрочено и т.н.

                                               2) Обем на възнаграждението – според чл. 37: Когато размерът на възнаграждението не е уговорен, смята се, че той е равен на обичайния размер за този вид дейност.  Това обаче предполага доказване на обичайния размер и на вида дейност.

                                               3) Срок за изплащане на възнаграждението – чл.  38: Възнаграждението на търговския представител се изплаща всеки месец освен ако в договора е предвидено друго.

                                               4) В кой момент възниква вземането за възнаграждение ако не е уговорено. Ако става дума за посредническа дейност вземането възниква при сключването на сделката. Ако става дума за сключване на сделка от свое или чужда име се смята, че вземането възниква след сключването на сделката. Според директивите на ЕС вземането възниква и в момента, когато търговецът или 3тото лице попречат за сключването на сделката.

                                               5) Поставя се въпросът и от кой момент вземането става изискуемо – има 2 основни разбирания: а) от момента на сключване на сделката и б) от момента на изпълнение на сделката от третото лице. Аргумент в полза на 1то разбиране е правилото на чл. 40, ал. 4 във вр. чл. 35. Според Кацарски моментът на изискуемостта е моментът на сключване на сделката или по-скоро началото на следващия месец – чл. 40, ал. 4 във вр. чл. 38

                        2.2. Право на обезщетение. Съгласно чл. 39: Търговският представител има право на обезщетение за обичайните разходи по дейността си, ако не е предвидено друго в договора. Правилото е диспозитивно, това е така ако не се уговори друго. Обичайните разходи – разходи направени по указания на принципала и вътрешно присъщи на дейността на търговския посредник разходи (напр. разходи във връзка с проучване на пазара, пазене на стоки, реклама и т.н.) Извън това обезщетение търговският представител има право на още едно обезщетение по чл. 41, ал. 2, изр. 3 – за неизвършване на конкурентна дейност след прекратяването на договора.

                        2.3. Чл. 34, ал. 1: Търговският представител може да изисква от търговеца необходимите сведения за сключване и изпълнение на договора. Освен сведения търговският представител може да изисква и необходими документи, мостри и т.н. – нека необходими за изпълнение на задълженията. Във връзка с това е правото по чл. 36, ал. 4 – да изисква извлечение от търговските книги на принципала по сделките то ДТП.

                        2.4. Чл. 34, ал. 2: Търговският представител може да иска от търговеца да му съобщи незабавно дали приема сделката, сключена без представителна власт. Това му право обаче се обезсмисля въз основа на презумпцията на чл. 43.

                        2.5. Търговският представител има и възражение за неизпълнен договор – до заплащане на възнаграждението може да откаже да даде полученото.

            3. Прекратяване на търговското представителство. Според Кацарски договорът за търговско представителство е  договор с продължително изпълнение – при всичси правоотношения с траен характер има особени правила за прекратяването (наем, влог, заем за послужване, дружество) същото е и при договора за търговско представителство – чл. 47. При първоначалната липса на изрични правила за прекратяване на договора за търговско представителство се приемаше, че се прилагат правилата за прекратяване на мандата. При мандата основание за прекратяване на правоотношенията са оттеглянето и отказа, който обаче не могат да се приложат при правоотношения с траен характер. С измененията на чл. 47 са се създали нови правила и в момента правилата за прекратяване на мандата почти нямат приложение. Ако се разгледа сравнително прекратяването при други правоотношения с траен характер ще се види: 1) при наема, когато е срочен – само с изтичането на срока, когато е безсрочен – с едностранно волеизявление с предизвестие; 2) при дружеството, когато е безсрочно - с предизвестие, когато е срочно - по съдебен ред при важна причина. При договора за търговско представителство:    

                        3.1. Ал. 1: Когато договорът за търговско представителство е сключен без определен срок, през първите три години от сключването му всяка от страните може да го прекрати с предизвестие от един месец, а след третата година-с предизвестие от три месеца. Прекратяване с едностранно предизвестие, тази хипотеза се отнася до договорите сключени без срок. Всеки договор с продължително изпълнение, който е сключен без срок може да се прекрати с предизвестие. Тук става дума за прекратяване за в бъдеще без неизпълнение или вина. Правилото е диспозитивно и се прилага ако не е уговорено друго.

                        3.2. Ако договорът е срочен се прекратява по правило с изтичането на срока. Ал. 2 дава изключение от това правило: Договор, сключен за определен срок, може да бъде прекратен преди неговото изтичане, ако страната, която иска прекратяването, плати на другата страна причинените вреди. Практиката приема, че в този случай, тъй като обезщетението е функция от прекратяването, то прекратяването е незабавно и е съчетано с вземане за обезщетение (вземането е обезпечено с търговско право на задържане – чл. 315). Тук могат да се очертаят и основните хипотези на вреди: 1) при едностранно прекратяване от принципала (пропуснати ползи – възнаграждението, което представителя няма да получи; претърпени загуби – направени разходи по сключване на сделки); 2) при едностранно прекратяване от търговския представител (пропуснати ползи – нереализирана продукция; претърпени загуби – развалена продукция). Всеки трябва да докаже вредите си, като естествено пропуснатите ползи са по-трудно доказуеми. В тази насока е добре ако правоотношението е траело по-дълго, защото има по-голям период, с който да се прави сравнение. 

            ДТП може да се прекрати и на ред други основания, характерни за договора за поръчка.

                        3.3. ДТП е intuitu personae с оглед личността на представителя и смъртта или поставянето му под запрещение води до прекратяване.

                        3.4. Ако някоя от страните загуби търговското си качество ДТП се прекратява.

                        3.5. При неизпълнение договорът се разваля по общия ред.

            Прекратяването на договора не засяга правото на възнаграждение на търговския представител с изключение на чл. 40, ал. 3 – ако договорът е развален по вина на представителя. Ако представителят е починал, то наследниците му имат право на възнаграждение.

            Възможно е прекратяването на договора да се съчетае с изгубване на търговското качество, смърт или поставяне под запрещение. Във всички тези случаи търговският представител трябва да бъде заличен от търговския регистър. Той само може да се заличи и е длъжен да го направи по чл. 4 (заличаването обаче може да се направи от наследниците или настойника или дори от съда служебно).